某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉03民终34号

上诉人（原审原告）：***，女，1970年2月26日出生，汉族，住四平市铁东区。

委托诉讼代理人：刘海燕，吉林律舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：霍岩平，吉林霍岩平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1982年2月23日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。

委托诉讼代理人：王忠，吉林东泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹玉，吉林东天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四平不夜城房地产开发有限公司，住所地：四平市铁东区平东街南九经街888号三达不夜城1号楼。

法定代表人：陈幼西，董事长。

委托诉讼代理人：王**，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：田平，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：石家庄市深华建筑有限公司，住所地：河北省石家庄市深泽县北苑路。

法定代表人：王彦刚，董事长。

第三人：赵金凤，女，1962年5月31日出生，住四平市铁东区。

委托诉讼代理人：王新颖，北京市广盛律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、四平不夜城房地产开发有限公司（以下简称不夜城地产公司）、石家庄市深华建筑有限公司（以下简称深华建筑公司）、第三人赵金凤建设工程分包合同纠纷一案，不服吉林省四平市铁东区人民法院（2021）吉0303民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判：1．**、不夜城地产公司、深华建筑公司用位于四平市铁东区东山路南四纬蔚蓝之都项目的C4#楼东山路临街商铺北数第一户商网（面积160.47平方米）、北数第二户商网（面积152.25平方米）、北数第三户商网（面积146.68平方米）抵销欠***的分包工程款5053400元；2．**、不夜城地产公司、深华建筑公司为***出具将三处商网不动产所有权登记至名下的相关手续，并协助配合将所有权登记至***名下；3．诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费由**、不夜城地产公司、深华建筑公司负担。事实和理由：1．由于配合办理过户登记是以房抵工程款协议的附属义务，一审判决既然认定***与**2017年4月24日签定的协议书有效，就应判决***与深华建筑公司、**以房抵工程款的协议有效，对其他诉讼请求也相应地应予支持；2．一审认定不夜城地产公司与深华建筑公司之间工程款是否已全部结清问题仍存在争议，是错误的。在（2019）吉0303民初1325号案件审理时，已经对C3、C4、C5号楼及地下车库的工程款数额进行过鉴定，争议各方没有对鉴定结果提出过异议，同时，深华建筑公司为不夜城地产公司出具了增值税发票，据此，能够认定不夜城地产公司尚欠深华建筑公司工程款1300多万（鉴定结果63275925元-已付工程款5000万元）；3．不夜城地产公司为深华建筑公司出具的承诺函实质是以房抵工程款，不是抵押。纵观承诺函的全文内容，可知其性质是以房抵工程款，且***占有使用房屋至今；4．（2019）吉0303民初1325号判决书实体内容正确。二审法院将（2019）吉0303民初1325号判决发回重审的原因是一审没有认定第三人赵金凤是否有上诉权，是对程序的纠正，【详见四平中院（2021）吉03民终203号民事裁定】，不是对一审判决实体内容的否定，故该一审判决实体部分是正确的，应当维持。

**辩称，1．***的上诉请求，应予支持；2．不夜城地产公司不欠深华建筑公司工程款的主张无事实依据，在（2019）吉0303民初1325号案件中，已经对工程造价进行了鉴定，欠付**工程款的事实清楚；3．赵金凤不是房屋所有权人，与本案没有利害关系，其作为第三人参与本案没有法律依据，

不夜城地产公司辩称，***的上诉请求无事实及法律依据，应驳回其上诉请求。

深华建筑公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

赵金凤述称，赵金凤是善意第三人，是房屋的实际购买人，该事实已经生效判决确认，对此，***和深华建筑公司都没有提出过异议。

***向一审法院起诉请求：1．确认***与**2017年4月24日签订的协议书合法有效；2、判令**、不夜城地产公司、深华建筑公司用位于四平市铁东区东山路南四纬蔚蓝之都项目的C4#楼东山路临街商铺北数第一户商网（面积160.47平方米）、北数第二户商网（面积152.25平方米）、北数第三户商网（面积为146.68平方米）抵销欠***的分包工程款人民币5053400元；3．判令**、不夜城地产公司、深华建筑公司为***出具三处商网不动产所有权登记至其名下的相关手续（诉请2中的三处商网），并协助配合将所有权登记至***名下；4、诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费由**、不夜城地产公司、深华建筑公司承担。

一审法院认定事实：2012年8月20日，不夜城地产公司与深华建筑公司签订《施工合同》，约定将C3、C4、C5号楼及地下车库二区的建筑工程承包给深华建筑公司进行建筑安装。深华建筑公司为保障工程款，双方协商，2013年5月16日，不夜城地产公司出具承诺函约定在该项工程主体结构全部封顶后，用C4#楼东山路临街商铺按每平方米11000元，建筑面积777.06平方米，总价8547660元（最后按实际面积多退少补）进行抵押。2012年8月1日，深华建筑公司与**签订《工程施工承包协议书》，**为深华建筑公司实际施工人，负责蔚蓝之都车库、C3、C4、C5号楼的建设项目。2015年4月12日，***与**签订《承包合同》，**将其中C3、C4、C5楼部分工程项目分包于***。为清欠***工程款，2017年4月24日，深华建筑公司、**与***签订协议书，约定将不夜城地产公司开发的临街商铺房屋（C4号楼临街商铺北数第一户商网面积为160.47平方米，北数第二户商网面积为152.25平方米，北数第三户商网面积146.68平方米，总面积459.4平方米，总价款为5053400元的房屋）抵充深华建筑公司、**所欠***工程款和劳务费。深华建筑公司、**保证抵账给***的房屋不再抵押或者出卖给他人。一审庭审中，不夜城地产公司对深华建筑公司、**用不夜城地产公司开发的上述房屋抵***工程款的事宜不认可。

一审法院认为，一、对于***与**于2017年4月24日签订的协议书效力问题。***与**就本案诉争房屋所签订的以本案诉争三套房屋抵顶工程款的协议，并不存在无效的法定情形，对于协议书的效力，予以确认。二、对于***诉请要求将本案诉争三套商网抵偿工程款5053400元及要求配合其办理房屋过户手续的问题。不夜城地产公司与深华建筑公司就本案诉争工程签订的《施工合同》，以及不夜城地产公司为深华建筑公司出具的承诺函，系双方真实意思表示，符合法律规定，对该《施工合同》及承诺函的效力予以确认。依据承诺函约定，“在该项工程主体结构全部封顶后，用C4#楼东山路临街商铺按每平方米11000元，建筑面积777.06平方米，总价8547660元（最后按实际面积多退少补）进行抵押。”因此，不夜城地产公司系用其开发的蔚蓝之都的房屋抵押给深华建筑公司，深华建筑公司对上述抵押房屋享有的是抵押权，系不夜城地产公司如未能将上述工程款如期支付时，深华建筑公司对上述抵押房屋享有优先受偿权，并不对该房屋享有所有权。深华建筑公司如实现上述抵押权，应与不夜城地产公司经过清算，不夜城地产公司同意将上述房屋以房抵工程款后，才享有上述房屋的所有权，现不夜城地产公司与深华建筑公司就本案诉争工程的工程款是否已全部结清问题仍存在争议，故深华建筑公司对上述房屋并不享有所有权。进而**对本案诉争房屋亦不享有所有权，其与***签订的协议属于无权处分。对于***的此项诉讼请求，不予支持。三、对于第三人赵金凤参加诉讼的问题。深华建筑公司对本案诉争房屋享有的抵押权并未办理抵押登记手续，不能对抗第三人，赵金凤为无独立请求权的第三人，且赵金凤与不夜城地产公司之间房屋买卖合同纠纷，已经一二审、再审程序，执行完毕，故本案赵金凤不承担给付责任。本案中赵金凤不承担责任，故无权上诉。综上，依照《中华人民共和国物权法》第十四条、第十五条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***与**于2017年4月24日签订的协议书有效；二、驳回***的其他诉讼请求；三、第三人赵金凤不承担给付责任。案件受理费47173.8元，保全费5000元，鉴定费230000元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。不夜城地产公司提交《关于蔚蓝之都4号楼116、117、118商铺的情况说明》、抵账房屋清单、**诉不夜城地产公司工程款纠纷的（2021）吉03民初94号案件庭审笔录，证明：案涉三套房屋签约时和测绘后的编号不一致，签约时编号由北至南为117-119号，测绘后编号由南至北为116-118号，现案涉房屋均已对外销售并实际交付给买受人，其中118号买受人为孙敬辉，116、117号买受人为本案第三人赵金凤。不夜城地产公司已付工程款数额为39223619元，抵账房屋以清单形式列明，而清单中不包含案涉房屋，故不夜城地产公司已付工程款中不包含本案诉争的三套房屋。***质证认为，情况说明不是证据，而是单方陈述，本案的待证事实为赵金凤所购房屋与本案房屋是否为同一房屋，该事实应由相关测绘部门出具的书面文件等客观证据加以证明，从案外人的购房合同及其在房产部门的登记分析，案涉房屋的楼号没有发生变化；不夜城地产公司所称的清单内容与情况说明内容一致，系不夜城地产公司单方制作，仍无法证明诉争房屋与第三人赵金凤购买的房屋是否为同一房屋；笔录中关于已付工程款39223619元的记载是单方陈述，并无证据证明已付工程款中是否包括本案房屋，**与不夜城地产公司的纠纷正在本院审理，应以本院审理查明的事实为准。**质证认为，对上述证据的真实性无异议，但对其证明内容有异议，以上证据不能否认不夜城地产公司欠付**工程款的事实，不夜城地产公司仍应按照承诺书的约定履行义务。本院认为，情况说明系不夜城地产公司自行制作，***、**对其证明内容不予认可，故对情况说明不予确认；因**对抵账房屋清单的真实性无异议，故应认定不夜城地产公司与**之间存在以房屋抵顶工程款的事实，虽***对抵顶房屋清单不予认可，但因其不是以房抵债合同的相对人，对其主张本院不予采纳；庭审笔录系对另案审理过程的客观记录，对其真实性予以确认。

本院对一审查明的事实予以确认，另查明，**诉不夜城地产公司给付欠付工程款纠纷的（2021）吉03民初94号案件正在本院一审审理中，该案中**与不夜城地产公司均确认双方以房抵付工程款中不包含案涉三套房屋。

本院认为，***诉请不夜城地产公司、深华建筑公司、**履行协助义务的依据为承诺函及协议书，但承诺函系不夜城地产公司为深华建筑公司出具的具有担保意思表示的抵押凭证，其

中并未提及以房抵顶**欠付***工程款的问题，不夜城地产公司亦否认承诺函的性质为以房抵顶工程款，在**与不夜城地产公司关于工程款给付的纠纷中，双方均认为案涉三套房不在

抵付工程款的房屋之列，故***请求不夜城地产公司承担交付案涉房屋的相关责任，无合同依据。

深华建筑公司、**与***签订的协议书的目的是用案涉三套房屋抵付其欠***的工程款，协议书的性质为以物抵债协议，自各方签字时即成立，一审法院认定协议书有效并无不当。但因协议书并未实际履行完毕，***依据协议书取得的亦为债权，虽其可选择诉请深华建筑公司、**给付工程款或履行协议书约定义务即交付房屋，但本案中案涉房屋由不夜城地产公司开发，本次二审审理中**表示其与不夜城地产公司之间未就案涉房屋办理交付手续，故**未依法取得案涉房屋的所有权。在**与不夜城地产公司关于工程款纠纷的诉讼中，双方均认可不夜城地产公司未以案涉房屋抵付欠**的工程款，因此**亦未取得案涉房屋的物权期待权。综上，由于**、深华建筑公司不具备协助***将案涉房屋的产权变更登记至***名下的客观条件，***关于要求深华建筑公司、**协助其办理变更产权登记的诉请，因不具备现实可能性，本院无法支持。

关于鉴定费、保全费、保全保险费负担问题，本案中***

系诉请确认其与**、深华建筑公司之间的协议书的效力并要求不夜城地产公司、**、深华建筑公司承担协助履行不动产登记

义务，既有确认请求，又有给付请求。一审法院虽认定***与**签订的协议书有效，但***申请鉴定的是对工程量及对应的工程价款的鉴定，与确认协议书的效力无关，由此产生的相关费用属自行扩大损失，应自行承担。对***关于要求不夜城地产公司、深华建筑公司、**承担不动产登记义务的诉请，一审法院并未支持。一审法院判令相应的诉讼费由***负担并无不当。财产保全亦因***为了保证判决的执行主动申请而作出，因一审法院并未判令不夜城地产公司、深华建筑公司、**履行给付义务，财产保全费、保全保险费由***负担，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47173.8元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘　　伟　　杰

审 判 员　    赵文涛

审 判 员　    王玉川

二〇二二年四月二十九日

法官助理　    贾红玲

书 记 员　    王璐瑶