***、四会市第二建筑工程有限公司养老保险待遇纠纷再审民事判决书

广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤民再297号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1983年7月21日出生，汉族，住广东省英德市。

委托诉讼代理人：梁炬标，广东广诚律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人）：四会市第二建筑工程有限公司。住所地：广东省四会市东城区光明横街****（首层1至8卡及****）。

法定代表人：潘金城，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶杨生，男，该公司职员。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄卫兵，男，1976年10月19日出生，汉族，住广东省阳山县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赖振中，男，1986年12月21日出生，汉族，住广东省五华县。

被申请人(一审被告、二审被上诉人）：肇庆恒海电线电缆有限公司。住。住所地：广东省四会市南江工业园永盛路**间1）。

法定代表人：李楚恒，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钟和斌，男，该公司职员。

被申请人(一审被告、二审被上诉人）：平安养老保险股份有限公司广东分公司。住。住所地：广东省广州市天河区体育东路**平安大厦**/div>

负责人：曹敬之，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周梅，女，该公司职员。

再审申请人***因与被申请人四会市第二建筑工程有限公司（以下简称四会二建公司）、黄卫兵、赖振中、肇庆恒海电线电缆有限公司（以下简称恒海公司）、平安养老保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省肇庆市中级人民法院(2018)粤12民终2677号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年1月19日作出（2019）粤民申8902号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***申请再审称：（一）***与黄卫兵是雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此黄卫兵作为雇主，应当在过错责任范围内承担赔偿责任。（二）四会二建公司应当知道赖振中没有工程施工资质，赖振中也应当知道黄卫兵没有工程施工资质，因此四会二建公司、赖振中应当与黄卫兵承担连带赔偿责任。（三）一审中，四会二建公司已经承认与赖振中签订了承包合同并由赖振中负责施工，即四会二建公司自认其与赖振中是承包合同关系而非承揽合同关系，二审判决认定赖振中与四会二建公司形成承揽合同关系属于法律适用错误。（四）四会二建公司二审时已明确提出事故发生时有上报有关部门，本次事故应属于安全生产事故。若仅因为有关部门没有对此作出安全生产事故的认定，就判令四会二建公司不用承担连带责任，是不符合法律规定的。综上，***请求撤销二审判决，改判维持一审判决并由四会二建公司承担本案一、二审诉讼费用。

四会二建公司提交意见称，（一）四会二建公司与赖振中属于承揽合同关系，赖振中与黄卫兵、***属于雇佣关系，***在事故中存在过错，所以应承担相应的30%的责任。（二）四会二建公司与***之间不存在侵权法律关系，不是侵权人，二审法院根据四会二建公司的上诉请求，酌定四会二建公司承担20%的赔偿责任，并无不当。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回***的再审请求。

恒海公司提交意见称，***系黄卫兵擅自雇佣，其受伤时恒海公司并未进行注册登记，且因***没有举证证实恒海公司存在过错，一审判决恒海公司不承担赔偿责任，二审判决予以维持正确，***的再审请求事项缺乏事实依据和法律支持，请依法驳回***的再审请求。

平安保险公司提交意见称，本案不属于保险合同纠纷，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判，驳回***的再审申请。

***向一审法院起诉请求：一、请求判令四会二建公司、恒海公司和黄卫兵共同赔偿***因人身损害导致的各项损失金额为317768.92元；二、请求判令本案诉讼的费用由四会二建公司、恒海公司和黄卫兵共同承担。

一审法院认定事实：2016年11月15日上午9时30分至10时，***在恒海公司（当时该公司并未进行注册登记）处进行李某某、李某某二期五金车间3工程钢构安装工程作业时，因操作失当并没有佩戴安全带不慎从2米高处坠落，导致本案的损害事故发生。事件发生后，黄卫兵赶至现场，拨打120与其他施工人员送***到佛山市三水区人民医院确诊后，立刻转到佛山市中医院住院治疗至2016年12月20日出院，出院后诊断为：中医诊断：损伤骨折；气滞血瘀证；西医诊断：1.右肩袖损伤2.右肩HAGL损伤3.右肩关节脱位并肱骨大结节骨折4.左股骨骨折5.腰2椎爆裂骨折6.腰3、腰5双侧椎弓峡部崩裂7.腰5椎体滑脱（Ⅰ度）8.骶部右胸胁部软组织挫伤9.左上臂左中指皮肤挫擦伤。后于2018年1月7日至1月12日住院治疗，出院诊断为：中医诊断：损伤骨折术后；气血平和；西医诊断：取除骨折内固定装置（左股骨）。出院医嘱：出院带药，定期复查，不适随诊；加强术后护理，术后两周拆线；患肢暂勿用强力及剧烈活动；伤肢适当功能锻炼；出院后全休一个月。共用去医疗费102034.04元。期间四会二建公司垫付了102034.04元并借款6000元现金给***。***于2018年3月12日向广东至诚法医临床司法鉴定所申请伤残鉴定，广东至诚法医临床司法鉴定所于2018年3月30日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***因高处坠落腰2椎体粉碎性骨折，评定为十级伤残；右肩部损伤，评定为十级伤残；致左下肢损伤，评定为十级伤残。双方协商不成，***遂向法院提起本案诉讼。

四会二建公司与赖振中签订位于四会市工程的承包合同，由赖振中承包并负责施工，赖振中为本工程钢构安装工程施工负责人，负责现场管理、招用工人及工程工人工资支配。赖振中以24元／㎡承包单价将其中钢构安装工程分包给黄卫兵。***系黄卫兵雇佣到上述地点从事钢构安装作业的。

在本案事故发生前，四会二建公司已在平安保险公司购买了人身保险（团体保险单：GPxxxx）。

另查明，赖振中和黄卫兵没有相应的建设工程施工资质。赖振中和黄卫兵垫付了***在佛山市三水区人民医院的医疗费。

一审法院判决：一、由四会二建公司、赖振中、黄卫兵在本判决书生效之日起十日内连带赔偿给***77882.26元。二、驳回***的其他诉讼请求。

四会二建公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判；2.改判***在事故中的损失为189096.79元；3.本案一、二审诉讼费用由***、黄卫兵、恒海公司、赖振中、平安保险公司承担。

二审法院经审理查明确认一审法院查明的事实。二审庭审期间，四会二建公司称***出院时其借款700元给赖振中，由赖振中支付700元交通费给***。***确认收到该700元交通费，但未能确认是由谁支付。

二审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，一审法院案由定性准确，二审法院予以维持。根据当事人的上诉、答辩以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.一审判决对***在本案事故中的损失的认定是否恰当；2.四会二建公司在本案应否承担连带责任。

一、对***在事故中损失的认定：

1.医疗费：经一审法院核算，确认本案***的医疗费为109830.20元（不包括赖振中、黄卫兵在佛山市三水区人民医院垫付的医疗费用）；四会二建公司上诉称有部分医疗费属于其项目施工负责人叶杨生垫付，但未提供证据证实，其也自述保留追偿权，故可由垫付人另行追偿。二审法院对一审判决确认的医疗费予以维持。

2.住院伙食补助费：一审法院据***住院40天，认定其住院伙食补助费为4000元理据充分。四会二建公司上诉认为该费用实际由四会二建公司与赖振中垫付，但没有举示证据证实，故四会二建公司应承担举证不能的不利后果。一审判决确定的住院伙食补助费并无不当，二审法院予以维持。

3.护理费：***住院40天，一审法院认定其护理费为40天×100元/天＝4000元。四会二建公司上诉认为该费用实际已由四会二建公司与赖振中垫付，但没有举示证据证实，故四会二建公司应承担举证不能的不利后果。一审判决确定的护理费并无不当，二审法院予以维持。

4.交通费：***虽没有提供交通费发生的凭证，但事件发生后治疗必然发生交通费用，根据***的住所地及住院时间、门诊次数，一审法院酌定***的交通费2000元在合理的范围内。四会二建公司认为该费用实际已由四会二建公司与赖振中垫付，但没有举示证据证实，故四会二建公司应承担举证不能的不利后果。至于其上诉称通过借款给赖振中支付了***交通费700元，要求扣减。虽然***确认是收到700元交通费，但不确认是四会二建公司支付还是赖振中支付。因该款项的权利人不明确，故该款应待四会二建公司与赖振中明确后再另行向***主张权利。

5.误工费：一审法院认定***的误工费为11976.38元。四会二建公司上诉认为其不应承担赔偿责任，但未对误工费数额提出异议，故二审法院对一审法院认定的误工费予以维持。

6.残疾赔偿金：***虽农村户籍，但其举示的银行流水显示其在事发前一年陆续有工资收入的事实，由此证实***的生活来源并非是务农所得，而是来源于城镇。一审法院据此以城镇居民的标准计算***的残疾赔偿金并无不当，二审法院予以维持，确认***的残疾赔偿金为90442.32元。

7.被扶养人生活费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。照此规定，被扶养人生活费按照扶养人（即受害人）的身份确定；而对被扶养人的身份，该条款并未规定被扶养人必须是事故发生时现实存在的被扶养人，因在事故发生后怀孕出生的小孩依然是受害人依法应承担抚养义务的未成年人，故一审法院按照受害人的城镇居民标准计算事故后出生的黄倍媛的被扶养人生活费并无不当，二审法院予以维持。四会二建公司认为应按照被扶养人本人的身份计算被扶养人生活费，及事故后怀孕出生的小孩不应计算被扶养人生活费的理据不足，不予支持。

8.精神损害抚慰金：一审判决根据案件的事实，***的伤情给其造成的精神痛苦、结合本地的平均生活水平等因素，酌情认定本案的精神损害抚慰金为8000元在合理范围，并无不当，二审法院予以维持。四会二建公司认为一审法院确定的精神抚慰金过高，没有理据，不予支持。

9.伤残鉴定费：本案***受伤后，为确定其伤残等级委托有关部门进行鉴定，且该鉴定结论被一审法院予以采信，一审法院对***支出的伤残鉴定费1950元予以认定，理据充分，二审法院予以维持。

综上，一审法院认定的上述赔偿款项并无不当，二审法院予以维持。

二、四会二建公司在本案应否承担连带责任问题。四会二建公司将其承接的工程中的钢构安装公司发包给赖振中，由赖振中利用自己的技术、设备和劳力完成该项工作，四会二建公司支付相应的价款，由此可见，四会二建公司与赖振中之间形成承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，赖振中并没有相应的建筑工程施工或安装资质，而四会二建公司作为专业的建筑公司，应知道从事相关建造行业的工人，应具备相应的生产操作资质，但四会二建公司将工程发包给没有相应资质的赖振中承揽，致在钢架安装工程的工作中发生***受损害的后果，四会二建公司在选任方面有过失，四会二建公司依法应对***的受损害承担相应的赔偿责任。因本案只是一般的人身损害事故，没有证据证实有关部门对本案事故作出安全生产事故的认定，故一审法院适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判令四会二建公司承担连带责任，属于适用法律不当，二审法院予以纠正。根据本案四会二建公司的过错，二审法院酌定四会二建公司对***的损失承担20%的赔偿责任。一审判决后，***、赖振中、黄卫兵均未上诉，应视为服从一审判决确定其应承担的责任比例，但由于二审法院对四会二建公司的赔偿责任进行改判，对赖振中和黄卫兵应承担的责任也有影响，故二审法院对赖振中、黄卫兵的赔偿责任相应调整为：赖振中、黄卫兵对***的损失承担50%的连带赔偿责任。

综上，对***在事件中的损失265594.71元，由***自行承担30%，由四会二建公司承担20%，即赔偿53118.94元给***，由赖振中、黄卫兵连带赔偿50%，即赔偿132797.35元给***。因四会二建公司已支付***108034.04元，故两款相抵，四会二建公司无需继续支付赔偿款，至于四会二建公司多支付的款项，则可由当事人另行解决。

二审法院判决，一、撤销一审判决第二项；二、变更一审判决第一项为：赖振中、黄卫兵在判决书生效之日起十日内连带赔偿132797.35元给***；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费3033元，由***负担910元，黄卫兵负担2123元；二审案件受理费2524元，由***负担1000元，四会二建公司负担1524元。

本院经审理查明，二审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院再审认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据***的再审请求和四会二建公司、恒海公司、平安保险公司的答辩意见，本案的主要争议焦点为：四会二建公司应否对***的损害承担连带责任。

首先，关于四会二建公司与赖振中之间是否为承揽关系的问题。李某某、李某某将二期五金车间3工程发包给四会二建公司，双方签订建设工程施工合同，并在合同中约定委托任命叶扬生为工程项目施工负责人，负责施工管理及签署本工程的有关文件。叶扬生再与赖振中签订《钢结构工程包工承包合同》，将二期五金车间3工程中的钢结构安装工程分包给了赖振中。虽然相对于土建工程，钢结构工程的施工工序稍微简单，但其与土建工程一样需要保证工程质量，国家对钢结构工程承包企业实行严格的资质管理，住建部也规定了钢结构工程专业承包企业的相关资质。因此，钢结构工程本质上仍属建设工程范畴，四会二建公司分包给赖振中的钢结构工程应认定为建设工程，双方签订的《钢结构工程包工承包合同》应认定为建设工程合同。其次，关于四会二建公司的责任确定的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。我国《安全生产法》第十七条明确规定，生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。因此，如果发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，即是没有履行法律规定的义务，同时发包人、分包人在选任雇主时没有尽到自己的注意义务，对于损害的发生是有过错的，为遭受人身损害的雇员能实现充分救济，法律要求其承担连带赔偿责任。本案中，四会二建公司明知赖振中没有建设工程施工资质和安全生产条件，仍将涉案钢结构工程分包给赖振中，赖振中又以24元/㎡为承包单价将其中的钢构安装工程分包给黄卫兵，黄卫兵再雇佣了***来从事相关作业。现***在作业过程中受到损害，其主张四会二建公司与黄卫兵承担连带责任，依法有据。二审判决认定四会二建公司与赖振中之间为承揽关系，四会二建公司仅需承担选任方面的过失责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。因各方当事人对一、二审判决认定的赔偿款数额及***应承担的责任比例并无异议，***的再审请求中亦无对此提出主张，本院在此不再赘述，确认***的赔偿款总额为265594.71元。四会二建公司、赖振中和黄卫兵连带赔偿其中的70%即185916.30元给***，扣除四会二建公司已支付的108034.04元，四会二建公司、赖振中、黄卫兵还需向***连带赔偿77882.26元。

综上所述，***主张四会二建公司应与赖振中、黄卫兵共同承担连带责任的再审理由有理，本院予以采纳。审查二审判决适用法律错误，部分实体处理不当，本院予以纠正。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：

一、撤销广东省肇庆市中级人民法院（2018）粤12民终2677号民事判决；

二、维持广东省四会市人民法院（2018）粤1284民初1546号民事判决。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3033元，由***负担910元，由四会市第二建筑工程有限公司、赖振中、黄卫兵负担2123元。二审案件受理费2524元，由***负担758元，由四会市第二建筑工程有限公司、赖振中、黄卫兵负担1766元。

本判决为终审判决。

审判长　　林小娴

审判员　　黄立嵘

审判员　　李　磊

二〇二一年一月二十六日

书记员　　吴　彤