某某进、某某恒建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省仙居县人民法院 民事判决书 （2021）浙1024民初2087号 原告：**进，男，1962年1月29日出生，汉族，住湖北省大悟县。 委托诉讼代理人：***，浙江安州律师事务所执业律师。 被告：***恒建筑有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区横店前进大街62号，统一社会信用代码914201167483193023。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 被告：***，男，1958年4月7日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。 委托诉讼代理人：**申，仙居县城关法律服务所基层法律服务工作者。 被告：仙居县南峰街道柴岭下村村民委员会，住所地浙江省台州市仙居县南峰街道柴岭下村。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：***，浙江神仙居律师事务所执业律师。 被告：***，男，1973年5月26日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。 原告**进与被告***恒建筑有限公司（下称***恒公司）、***、仙居县南峰街道柴岭下村村民委员会（下称柴岭下村）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月28日立案后，依法适用普通程序，于2021年5月19日公开开庭进行了审理。原告**进及其委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人**申、被告柴岭下村的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***恒公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。2021年5月21日，原告**进申请追加***作为本案被告参加诉讼，并申请对案涉工程量进行司法鉴定。本院依法启动司法鉴定程序，委托台州市XXXX咨询有限公司进行司法鉴定。2021年10月29日，该公司作出台XX鉴字（2021）1015号《工程造价咨询报告书》。2021年11月23日，本院再次公开开庭审理了本案，原告**进及其委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人**申、被告柴岭下村的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***恒公司、***经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**进向本院提出诉讼请求：1、被告祥恒公司、***、***立即支付工程款271895元，并支付利息（按中国人民银行公布的市场报价利率自2020年11月1日起至履行完毕时止）；2、判决被告柴岭下村在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2020年5月18日，**进与***恒公司、***、***签订《砌砖、抹灰工程施工合同》，约定**进为***恒公司、***、***施工的仙居县XXXXXX新村5#、19#、25-28#、70#、81#、89#楼等进行砌砖、抹灰。合同签订后**进依约完成施工并经验收合格，工程施工总价为1572346元，另外***在支付预付款时单方扣了**进质量款18500元和红砖差价9049元，实际上发包方已付款金额为1300451元。***恒公司、***、***违反合同约定，未按时付清工程款，截止起诉日累计拖欠工程款总计271895元。柴岭下村作为业主应该对所欠款项承担连带清偿责任。特提起诉讼，请依法判决。 被告***辩称：首先，**进除向法院提供《砌砖、抹灰工程施工合同》证据外，其余证据均系其单方制作，不能作为定案依据，故其诉请证据不足，应依法驳回诉讼请求。第二、**进已经超支工程款。根据双方《砌砖、抹灰工程施工合同》约定，案涉工程中的19#、25#、26#、27#、28#、70#、81#、89#八栋楼，按每户6.4万元（每栋两户）进行包工包料，工程量包括砌墙、外墙四周及每户隔墙内外粉刷。后经建房户的要求，双方达成口头协议，对增加隔墙部分的内墙粉刷同样以包工包料形式，以每户2.6万元的价格由**进承包（其中26#楼隔墙内墙粉刷由建房户自做，27#楼只做了一户），以上工程款总额为1201000元；5#楼包工不包料，就内外墙粉刷工程由**进承包，内墙粉刷为14元／平方、外墙粉刷为26元／平方，5#楼经结算工程款为142283元，**进已支取1328000元。2020年11月28日，19#、25#、26#、27#、28#、70#、81#、89#这八栋楼完工后，在建房户验收过程中，每栋楼的外粉刷均有不同程度的质量问题，因此扣除了**进工程款2.2万元（其中19#两户2000元、25#两户7000元、28#两户7000元、81#两户2000元，89#两户2000元、70#地下室砌砖2000元）。上述事宜，经**进确定同意后，***才签字同意支付，并由**进去财务部结算支款；5#楼因**进施工的外墙存在重大质量问题，导致***5#楼的全部工程款到现在都无法结算，故**进的5#楼工程款142283元也不能结算。综上，**进目前能结算的工程款为1179000元，而***已经实际支付了1317000元，超付近14万元，不存在拖欠**进工程款之说。第三，**进延误工期，按合同约定应支付***违约金104000元。根据双方合同约定“开竣工时间2020年5月18日至2020年7月24日”，而**进实际竣工时间为2020年11月28日，逾期104天，按双方“工程每延长一天罚款500元，如果延长一个星期后每天罚款1000元”的约定，**进应支付***违约金104000元。如果法院允许合并审理，***将依法提起反诉。 被告柴岭下村辩称：案涉柴岭下新村5#、19#、25-28#、70#、81#、89#的房屋建设工程，属于柴岭下村的有关村民各自所有，并由相关村民自行出资建造，相关村民自行与承包人***恒公司签订建设工程合同、自行组织验收，柴岭下村未与***恒公司签订过建设工程承包合同，不是案涉工程的发包人，不应承担付款责任。请求驳回**进对柴岭下村的诉讼请求。 被告***恒公司、***未作答辩。 经审理，本院认定：2019年4月29日，***、***签订《合伙协议书》一份，约定“双方自愿合伙经营（项目名称）武汉市祥恒建筑有限公司柴岭下村XXXX小区，决投资为人民币贰佰万元，其中***出资壹佰万元占50％股份，***出资壹佰万元占50％股份，利润分成***为50％，***为47％，剩余的利润3％为答谢各方朋友支持、建筑公司的提成，共同负责请会计，所有出入单据必须由两位合伙人签字后方可入帐”等条款。2020年5月18日，***恒公司（甲方）与**进（乙方）签订《砌砖、抹灰工程施工合同》，约定“工程名称柴岭下村XX新村，工程地点柴岭下村，建筑规模柴岭下村XX小区5#、19#、25#、26#、27#、28#、81#、89#、70#，开竣工时间2020年5月18日至2020年7月24日，承包范围按甲方承包范围内柴岭下村XX小区在建工程19#、25#、26#、27#、28#、81#、89#砌砖、抹灰工程全部由乙方包干，5#内、外墙抹灰全部由乙方承包（每栋楼只对外围一圈的墙和隔户墙进行砌砖和内外抹灰、如有变更和增加量需另外商议），承包方式乙方对19#、25#、26#、27#、28#、70#、81#、89#砌砖、抹灰工程包工、包料（包含辅材）进行承包，乙方对5#楼内外抹灰工程进行包工不包料承包，本工程合同价款计价19#、25#、26#、27#、28#、81#、89#、70#按每户6.4万元的单价进行包干，5#、外粉按26元／包工，不除洞口（门口、窗口），因一楼洞口多，经甲、乙双方协商一层扣除6000元得工程量，按实际工程量结算，内粉14元／包工，做门口、窗口除洞口面积，不做门口、窗口也除洞口面积，以实际工程量结算，付款方式每栋砌砖、抹灰工程完工后，3天内按完成工程量达到合格要求后的80％进行付款，验收合格后一个星期内结清余款，所有工程价款不含税，质量要求按甲方与建设单位签订的施工合同的质量标准要求施工，按有关施工规范质量要求施工，工程每延长一天罚款500元，如果延长一个星期后每天罚款壹仟元”等条款。该合同甲方由***、***签名。合同成立后，**进进场施工，并按要求完成了5#楼进行内、外墙抹灰，19#、25#、26#、27#、28#、70#、81#、89#楼内墙砌砖、抹灰等工作，其中双方对70#楼工程款83000元计价不持异议，但对其他案涉工程量计算存在较大争议，**进在第一次法庭审理中申请司法鉴定，并承认已收到工程进度款1328000元，愿意承担质量瑕疵赔偿款项5500元。2021年5月21日，本院委托台州市建工造价咨询有限公司对**进施工的还建新村5#楼进行内、外墙抹灰的工程量、19#、25#、26#、27#、28#、81#、89#楼进行外墙图纸外增加的工程量和工程造价及内墙砌砖、抹灰的工程量和工程造价进行鉴定。2021年10月29日，台州市XXXX咨询有限公司作出鉴定报告，结论为鉴定造价为1413473元，另据**进上报零星项目施工金额，单列争议造价46029元（门窗上部过桥等支出）。**进为此支出鉴定费4800元。案涉房屋大部分村民已经陆续装修入住。 认定上述事实的证据：《合伙协议书》、《砌砖、抹灰工程施工合同》、《现场照片》、《台XX鉴字（2021）1015号工程造价咨询报告书》、《鉴定费发票》和当事人的陈述。 本院认为：针对当事人的争议焦点，现评析如下。（一）、如何认定分包行为的效力。***、***合伙以支付一定数额管理费的形式，挂靠***恒公司承包柴岭下村XX小区民房工程，事实清楚，应予确认。***、***承包案涉工程后，将内、外墙抹灰、砌砖等工作以包工包料形式转包给**进施工，由于***、***、**进均不具备法定施工资质，应认定上述承包、分包行为无效。鉴于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款。故**进要求***、***支付工程款的诉请，本院予以支持。***恒公司作为有建筑资质企业，因同意***、***挂靠施工，应对挂靠人欠付的工程款承担连带清偿责任。**进未提供证据证明柴岭下村是案涉工程的发包人，其不能突破合同相对性原则，要求该村在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。（二）、如何确定未付工程款的数额。首先，***、**进对70#楼工程款83000元计价不持异议，应予确认。**进在第一次庭审中自认已收到工程进度款1328000元，此后又以记不清为由进行否定，违背民事诉讼禁止反言原则，本院不予采纳。第二，台州市XXXX咨询有限公司具有法定鉴定资质，系双方当事人选定的鉴定人，其作出的鉴定结论，可以作为本案裁判参考依据。第三，***提出5#楼因存在重大质量问题不能结算工程款142283元，并应扣除其他业主质量赔款22000元，但其未能提供证据证明该栋楼存在工程质量问题，其他业主赔款22000元已获**进认可，应承担举证不能的法律后果。鉴于案涉房屋业主已经投入使用，故***关于质量抗辩，本院不予采信，**进自愿承担质量瑕疵赔偿数额5500元，可在未付的工程款中扣减。第四，**进主张的红砖差价9049元，没有证据证明，本院不予支持。（三）、关于单列争议造价46029元。该争议款项是否包含在固定造价内，或者是增加的项目，及金额属实与否，因**进未提供书面证据证明，本院不予支持。综上，***、***应支付**进工程款162973元（鉴定造价1413473元＋70#楼83000元－已付1328000元－质量瑕疵赔偿款5500元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下： 一、被告***、***于本判决生效后十日内支付原告**进工程款162973元，并以162973元为基数自2021年4月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止； 二、被告***恒建筑有限公司对被告***、***上述第一项付款义务承担连带清偿责任； 三、驳回原告**进的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5213元，由原告**进负担1653元，被告***、***负担3560元；鉴定费4800元，由原告**进负担2400元，被告***、***负担2400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审判长** 人民陪审员*** 人民陪审员**致 二O二二年二月十一日 代书记员***