某某、某某恒建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省台州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙10民终3615号 上诉人（原审原告）：***，男，1992年11月28日出生，汉族，住浙江省仙居县。 委托诉讼代理人：***，男，1959年3月7日出生，汉族，住浙江省仙居县，系***父亲。 被上诉人（原审被告）：***恒建筑有限公司，住所地湖北省武汉市黄陂区横店前进大街62号。 法定代表人：***，经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1958年4月7日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。 被上诉人（原审被告）：仙居县南峰街道柴岭下村村民委员会，住所地浙江省仙居县南峰街道柴岭下村。 负责人：***，村主任。 委托诉讼代理人：***，浙江神仙居律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人***恒建筑有限公司（以下简称***恒公司）、***、仙居县南峰街道柴岭下村村民委员会（以下简称柴岭下村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2021）浙1024民初2835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。合同是否有效不是本案争议焦点，各方当事人均未提出确认合同无效，一审确认无效系越权审理。二、一审认定事实失实。订立本案合同是各方当事人真实意思表示，法人盖有单位印章，自然人有签名，合同订立后上诉人按照约定履行全部义务，施工单位也按照合同内容施工，分期工程部分施工内容验收时***恒公司也在验收表中签名，只是拖延施工期限，部分施工内容拒不履行，根本不是借用资质。三、一审论理部分不成立。***恒公司是专业从事工程建筑的公司，不存在借用资质，双方合同是真实意思表示，符合法律规定。四、依法成立的合同应受法律保护。五、上诉人的一审诉讼请求合理合法，依法应予支持。被上诉人言而无信，拒不执行合同义务，长时间拖延施工，部分内容不施工，给上诉人造成巨额经济损失。六、一审适用法律不当，判决结果错误。 被上诉人***恒公司未做答辩。 被上诉人***辩称：本人其实也对一审判决不服提起了上诉，但因未及时缴费，造成按撤回上诉处理的后果，这一后果只能自行承担，实属无奈。现就上诉主张，做如下答辩：一、本案中，***与上诉人关于后续施工履行，进行了协商，互不追究责任。1、鉴于湖北省武汉市疫情影响，武汉市全程封控直至2020年5月，***确实因客观原因无法继续为***完成后续施工。故，在此期间，双方关于后期施工问题进行了协商，双方均同意***不再后期施工，由***自行安排人员进行后期施工，并未谈及违约赔偿之事。***也仅收取了其已经施工部分的工程款，对于后期的工程款并未收取。双方关于施工事宜已经妥善解决，不存在违约赔偿事宜。2、***后续施工问题同***协商好之后，其也已经自行另外组织他人完善了后续施工问题。从双方协商一直至起诉之前，一年有余，其自始至终并未提及追究违约责任事宜，也证明了双方已经妥善解决。3、施工过程中，***多次擅自更改施工方案，额外的增加了***的施工成本，更改费用1.8万元至今未付。鉴于双方已经协商解决，***以和为贵，也一直并未追究该费用。现***违背诚信主张赔偿，则也应当按照实际施工费用向***支付该更改费用。二、并未影响***对案涉房屋的入住使用，其也并没有产生相应的经济损失。1、***实际在2020年12月已经入住使用案涉房屋，其在入住期间同时也安排工人进行内外粉刷，后续施工并没有影响***对该房屋的入住，其并没有产生其他的经济损失。2、从***起诉至今，并未提交任何证据证明其遭受了相应的经济损失，按照民事诉讼证据举证规则，其作为原告应当对赔偿损失的主张进行举证，否则应当承担举证不能的不利后果。但在法院审理至今，其仅提供了《房屋建造合同》一份证据，这并不能证明其遭受的实际损失。三、***的前期施工虽然逾期，但情节轻微，且具有不可抗力等因素，不应当归责。本案中实际施工确实受到了比较大的气候条件影响。在2019年5月21日签订合同后，案涉工程地柴岭下村由于天气阴雨数月，道路泥泞不通，施工项目土方不具备施工条件，为了保障工程质量和工人人身安全，只能等到阴雨天气过去之后才能正式开工（7月21日正式开工）。施工期间，基于业主的要求，每层楼混凝土都需保养期20天，三层半的主体，保养时间就有两月有余，而保养期间无法动工。组织工人、机械，加班加点，才在2019年12月初将主体全部完工。之后因为疫情影响，无法继续施工。天气气象影响施工属于不可抗力，因此而造成的轻微逾期情节，不应当苛责于施工人***。四、本案一审诉讼费计算有误。人民法院应当按照对于原告诉讼请求的支持比例，分担诉讼费。一审中，上诉人按照5万元的起诉标的缴纳了1050元诉讼费。但一审法院仅支持了8000元的赔偿金额，故只能判决由被告承担支持部分的相应的诉讼费，为（8000-50000）×1050元=168元。而不能将全部诉讼费都判决由***承担。 被上诉人柴岭下村委会辩称：村委会虽然在合同上有**，但所处的地位是中间人的地位，合同也没有担保条款的约定，村委会在涉案工程中仅仅是承担督促建房和支付工程进度款的义务，不需要承担连带付款责任。请求驳回上诉，维持原判。 原告***向一审法院起诉请求：1、判令***恒公司、***因合同违约支付其违约金50000元；2、柴岭下村委会对***恒公司、***应付款承担连带付款责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：***借用***恒公司施工资质，承包了位于仙居县南峰街道柴岭下村安置小区安置房建设项目中的部分别墅建设，并与***签订《房屋建造合同》一份，约定发包方为***（甲方），承包单位为***恒公司（乙方），担保方为村委会；排屋（别墅）3层2.5间带地下室每户每间19.8万元，计2.5间，每户49.5万元；价格组成为3层内每间15万元（包含线条）、地下室4.8万元；要求增加隔墙超过图纸施工范围的，双方再协商另外计价；施工内容为按村委会提供的施工图纸包括基础砼、地下室砼、一层砼粱板、二层砼梁板、三层砼梁板及屋面砼梁板，结构砼线条，砼楼梯、屋面瓦、内、外墙粉刷完；施工日期为2019年5月20日起至2019年12月1日，合同工期170日历天，按实际情况协商；担保人（村委会）工程款支付方式为户型为3层的，带地下室的阀板完工后3天内支付6.5万元／间，一层梁板完工后3天内支付2万元／间，二层梁板完工后3天内支付2.5万元／间，三层梁板完工后3天内支付2.5万元／间，层顶现浇完成后3天内支付2万元／间，外墙粉刷完成3天内支付2万元／间，完工验收合格后7天内支付尾款；按期未付尾款，按尾款总额每天3％的违约金支付给施工单位，乙方不按合同工期开工和竣工的，每延迟一天按尾款总额的3％支付给甲方作为违约金，隔墙与粉刷工程款如业主增加施工工程量的，先拨款到担保人（村委会）固定银行账户再施工，施工完成后3天内由担保人支付给施工方固定银行账户等内容。***在发包人处签字，柴岭下村委会在担保方处**，***在承包人处签字，***恒公司在承包人处**。合同签订后，***组织工人进行施工，但未按期履行完毕。2020年3月份左右经协商后，***自行安排人员进行后期施工。另查明，***系湖北武汉人，因新冠肺炎疫情影响，湖北省于2020年1月24日启动一级响应，于2020年5月2日调整为二级响应。 一审法院认为：***作为没有资质的实际施工人借用有资质的***恒公司名义，与***签订的房屋建造合同，违反法律法规的强制性规定，应确认无效。房屋建造合同确认无效后，该合同关于支付违约金条款自然也为无效，故***主张按照合同约定支付违约金，不予支持。鉴于***确实存在施工延迟情况，导致***不能按时入住存在一定损失，参照双方合同约定的工期、***存在的过错、拆迁安置过渡时间等因素，酌情确定由***赔偿***实际损失8000元。***恒公司出借施工资质，应当对***造成***的损失承担连带赔偿责任。柴岭下村委会虽在合同上**，但根据约定内容其仅承担督促建房村民按进度向村财务支付相应工程款义务，工程款入账后便于及时支付给施工人，因此，不具有为合同一方提供担保的意思表示，不应承担连带付款责任。判决：一、被告***自本判决生效之日起十五日内赔偿原告***损失8000元；二、被告***恒建筑有限公司对被告***的上述应付款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由被告***、***恒建筑有限公司负担。 本院二审期间，上诉人***提交证据通话录音一份，拟证明上诉人一直向***催促结账，但***拖延。被上诉人柴岭下村委会质证认为：通话录音与村委会无关，真实性也无法确认。被上诉人***恒公司和***均未质证。本院认证认为：该证据超过二审举证期限，并非新的证据，且不能证明其待证主张，故不予认定。其他当事人均未提交新的证据。 本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：上诉人认为一审法院对案涉合同是否有效进行审查是越权审理，但上诉人依据案涉合同提起本案诉讼，故对于合同效力的审查是必需的。***借用***恒公司施工资质，承包了上诉人案涉别墅建设是实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉合同无效。但***确实存在施工延迟、导致***不能按时入住存在一定损失的情况，故一审法院参照双方合同约定的工期、***存在的过错、拆迁安置过渡时间等因素，酌情确定由***赔偿***实际损失8000元，并由***恒公司承担连带责任，符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长**和 审判员*** 审判员** 二〇二二年三月十八日 代书记员***