广东桂森建设有限公司、佛山市粤海通房地产有限公司建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市南海区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0605民初15476号

原告（反诉被告）：广东桂森建设有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道建工路13、15号第六层626室，统一社会信用代码91440106572195114X。

法定代表人：凌征海。

委托诉讼代理人：黎世山，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：谢金花，广东度明律师事务所律师。

被告（反诉原告）：佛山市粤海通房地产有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇博爱中路68号长华国际商业中心10栋二层196商铺，统一社会信用代码914406050621168694。

法定代表人：林作万。

委托诉讼代理人：周宦生，广东格林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙泳欣，广东格林律师事务所律师。

原告广东桂森建设有限公司与被告佛山市粤海通房地产有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案后，被告提起反诉，本院经审查予以受理并依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。原告委托诉讼代理人黎世山、谢金花、被告委托诉讼代理人周宦生、孙泳欣到庭参加诉讼。诉讼期间，当事人申请庭外和解，和解期间不计入审限。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款369460.96元、保修金37203.55元，暂计至2020年5月25日的违约金43797.24元（以369460.96元为本金自2018年1月30日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际清偿之日；以18601.78元为本金自2019年1月30日起计至2020年1月29日，以37203.55元为本金自2020年1月30日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；2.本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：2017年6月6日，原、被告签订《长华国际商业中心项目室外排水施工合同》，约定原告承包被告的长华国际商业中心项目室外排水工程。合同签订后，被告将合同内的部分工程交给其他单位施工，但被告又通过书面的《工程指令》向原告委派合同外的工程。期间由于被告未能及时付款，导致合同内的工程延期，原告负责的合同内工程已于2017年12月底完工。经原告核算，合同内以及《工程指令》的工程款被告已支付374610元，尚拖欠工程款369460.96元、保修金37203.55元。被告以合同内另一个施工单位未完成为由，要求原告延期提交结算资料，原告于2019年9月9日向被告提交工程结算资料。被告未能按时付款，根据上述合同第十三条第13.14点的约定，应支付违约金43797.24元，但被告至今尚未支付上述款项。

被告辩称，一、经第三方专业机构核算和扣减第三方代工费用，涉案室外排水工程的结算价为367760.49元，扣除已付款及质保金后，被告并不欠付原告任何工程款。

二、本案并不存在签证增加量及费用的情形，原告关于签证增加工程费用的主张并不成立。长华国际商业中心南区室外排水工程由原告施工，施工过程中被告并未额外增加合同外的工程项目由原告施工，原告所主张的签证工程事实上均属于南区排水工程的合同内施工内容，也属于合同约定综合单价包干范围。原告所主张的13项签证均不属于合同约定的设计变更和承包范围变化，且签证资料都未有被告的盖章，属于无效签证。原告所举证的签证单实际上大部分都是对于施工方案的明确而已。即使原告的“签证”资料属于施工方案的变化，根据合同第4.1.3条、第4.1.1条的约定及附件三《室外排水工程量清单报价书》，工程款计价方式中含括了施工方案变化引起的施工费用的增加，且这一部分费用的增加实际上是属于风险费用，也已经含括在综合单价中，所以原告诉请的签证费用缺乏合同依据，被告无须支付。原告所举证的签证资料中一部分是综合单价中应包含的施工行为产生的费用，依约应由原告自行承担，根本不属于现场签证。根据合同第4.1.2条的约定，第1、2、3、13项等签证资料都是因为原告未充分对工地进行踏勘导致的，该费用应由原告自行负担。退一万步而言，即使认为原告的签证资料成立，但原告未按约定程序和期限报送签证单，也视为原告已经放弃了该签证的权益。

三、由于原告未按要求施工，导致室外排水管反复堵塞的严重质量问题，但原告却拒不整改，被告委托第三方代为整改施工所产生的施工费用191920.1元，按合同约定应相应扣减原告的工程量及结算造价。

四、根据《施工合同》第4.2.2条的约定，原告请求支付工程结算款应以工程竣工验收合格并达成一致结算为前提，但涉案工程至今未提请双方验收，也未验收合格，更未达成一致结算，可见本案支付工程结算款的条件至今并未成就，根据合同约定，原告还应承担相应的违约责任，被告有权在原告的工程款中扣减相应的违约金。

五、如前所述，涉案工程至今尚未提请双方验收，更未验收合格，且至今也未进行任何工程移交，根据《施工合同》第11.1条的约定，涉案工程的保修期尚不具备起算条件，故根本不存在保修期届满的问题，更不存在支付保修金的问题。

综上所述，原告所主张的工程款并不符合事实，事实上被告已超付了涉案工程的工程款，不存在任何拖欠款项的问题，请求法院依法驳回原告诉讼请求。

被告向本院提出反诉请求：1.原告向被告返还超付的工程款24823.53元（最终金额按结算金额调整）；2.原告向被告支付工程质量违约金38384.02元；3.原告向被告支付逾期竣工违约金73552.1元（最终金额按结算金额的20%相应调整）；4.原告向被告支付逾期提交竣工资料违约金73552.1元（最终金额按结算金额的20%相应调整）；5.原告承担本案诉讼费和反诉费。

事实和理由：2017年6月6日，原告与被告签订了《长华国际商业中心项目室外排水工程施工合同》，承建被告位于佛山市南海区外排水工程。被告于2017年6月13日发出开工令，明确施工工期从2017年6月18日起算。但由于原告施工人手及机械严重不足，根本无法承接整个项目的室外排水工程，也无法保证施工的进度，严重影响整个项目的验收进度，故应原告的要求，被告将北区部分的工程委托第三方施工，南区的工程仍由原告施工。尽管被告将近一半的工程量另行委托给第三方施工，但原告仍未能按期完成施工，至2017年12月仍在施工，较合同约定的50天工期（即应在2017年8月7日前完工）迟延超过4个月。而且，原告至今都未提请被告进行工程竣工验收，也未提交完整的竣工验收资料给被告。原告不但严重延误工期，而且也一直未按要求及设计规范施工，被告多番发函催告仍拒不整改，导致涉案工程一直都达不到竣工验收合格及通过竣工验收的标准。2019年4月，由于原告回填时在管道面层及两侧填充了大量水泥块及石头的粗暴施工，导致引出室外排水管全部被压断及脱节、部分主干波纹管被压扁，室外排水管主干管、分支管大部分管道堵塞等质量问题集中爆发。该些质量问题爆发后，被告多次发函要求原告进行返工、整改，但原告不理不顾，拒不返工、整改。无奈之下，被告委托了第三方代为返工、整改，为此产生第三方代为返工、整改的施工费用191920.1元。该整改费用理应在工程结算时予以相应扣减。经委托第三方专业机构北京中兴恒工程咨询有限公司对涉案工程结算造价进行审核鉴定，原告工程未扣减第三方代工费用的总造价为559680.59元，扣减后原告实际完成工程的结算造价为367760.49元，再扣除5%的质保金后，应付的工程款仅为349372.47元，被告已付款374196元，实际上已超付了工程款24823.53元，该超付的工程款原告理应予以返还。

原告的前述行为已构成多项违约，应依约承担违约责任。根据合同第13.4条的约定，原告应支付第三方代为返工工程价款的20%的违约金即38384.02元。根据合同第10.1.5条和第13.5条的约定，原告施工工程未达到竣工验收标准，且至今仍未通过竣工验收，早已远超过7天，应支付合同暂定总价20%的违约金，考虑到原告实际完成工程的结算价为367760.49元,逾期竣工违约金为73552.1元。根据合同第13.6条的约定，原告至今仍未提交竣工验收资料，早已超过30日，考虑到涉案工程的结算价为367760.49元,逾期提交竣工验收资料违约金为73552.1元。

原告辩称，一、被告存在多次违约行为。1.合同约定原告承包的是整个长华国际商业中心项目的室外排水工程，但合同签订后，被告却口头通知原告，原告不能做北区的室外排水工程，实际就是给被告自己的工程队施工，即被告所说的“北区园建项目部（内部班组）”。2.合同约定涉案工程是原告包工包料，合同签订后，被告又口头通知原告，不需要原告购买材料。3.承包范围包含接驳市政管网，后被告又口头通知原告，不需要原告接驳市政管网，现却说原告拒绝施工，反复无常。被告作为甲方，签订合同后，实行霸权主义行为，不按合同履行义务。这无形中变相减少了原告的利润，合同外的签证工程又不认账，实属无理。

二、根据《室外排水工程量清单报价书》约定，原告做的是两个工程：1.雨水工程，包含：建筑雨水检查井、雨水口；安装双壁波纹管。2.污水工程，包含：建筑检查井；安装化粪池。不包含安装PVC管（即被告证据中需要返工的白色管道）。原告进场后，施工场地上堆放着很多施工材料、电梯等大件物品，且也有第三方施工队在做室内排水工程，原告需要等待室内排水工程安装好PVC管，才能回填土；由于障碍物的影响，工程不能连续进行，只能分段施工，每一分段都需等候被告工程部确认已经清障并电话通知，原告才可继续施工。在施工期间，被告也曾经修改图纸，要求原告按修改后的图纸施工，这也是工期延期的原因之一，且被告又不按时支付工程款。故导致工程延期的原因并不是原告，是被告自身所致，被告主张原告支付工程质量、逾期竣工的违约金无事实依据。

三、工程指令实质是补充协议，是对原合同的变更或补充，被告应按实际工程量计付工程款，被告主张原告返还超付工程款无事实依据。《室外排水工程量清单报价书》约定的挖土石方，是自然的土石方，原告对施工场地的地质没有异议，但被告在原告进场前就在施工现场建筑了大量的混凝土支护栏和圈梁，这些均是人为的，原告是不可预见的，且被告隐瞒了该事实。原告破拆混凝土支护栏和圈梁，需要增加机械、人工、时间去切割支护桩钢筋、锚索。原告与被告协商需要被告开具工程指令及签证另外计算工程量，被告书面回复不同意。由于被告不让原告做北区工程，不让原告购买施工材料，无形中已经减少了原告的利润，如果再增加机械、人工、时间成本，原告是亏本的，根本没法进行。后原告再次找被告协商，被告同意出具工程指令。即使被告认为《室外排水工程量清单报价书》中包含了挖土石方，被告后来出具了编号为YHT-CB-2017002、YHT-CB-20170507-2017013、YHT-CB-20170507-2018001的工程指令亦是原告与被告双方对原合同的变更，被告需要根据原告的工程量支付工程款。除上述三个工程指令外，其余工程指令的工程均不在合同及《室外排水工程量清单报价书》内，是额外增加的工程，被告称无需支付工程款毫无事实依据，且显失公平。13份工程指令及签证均有被告工程师的签名确认，原件存放在被告处。与原告对接的被告所有员工都知道工程指令是需要额外支付费用的，被告现不认账，拒绝支付工程款，有违诚实信用原则。

四、原告进场前，被告在施工现场开挖了14米深的基坑修建地下室，之后回填土时，被告没有按设计要求分层压实回填，而是直接倾卸回填，未经压实的回填土导致管道基坑沉降，进而导致PVC管（即图片中的白色管道）断裂、脱节，与原告无关，如前所述，PVC管不属于原告的施工范围，原告没有返工义务，返工费用应由被告自行承担；属于原告责任范围的，原告在接到通知后已返工处理。

虽然原告安装波纹管的过程中曾存在施工不当，但经过被告原工程师李某指导、监督，均已在波纹管底部用石粉做铺垫，且在第三方施工队安装好ＰＶＣ管后，原告先用软土回填0.4米，再用周边的土石回填，故原告并没有被告所说的野蛮施工，从被告提交的证据中153页的工作通联函，要求原告清理土堆也可以看出原告是用土堆的幼土回填。回填后，被告多次安排大型吊机进场吊运泥土，地面承重过大，这也是导致ＰＶＣ管断裂的原因之一。

五、被告主张原告支付逾期提交竣工资料违约金没有事实依据。工程竣工后，原告已按时向被告提交竣工资料，只是原告当时没有留底，现已申请法院调查取证，被告无权主张原告支付逾期提交竣工资料违约金，原告口头提出要求被告验收，但被告并没有安排工作人员验收，原告无法做验收资料。

综上，被告多次违约，将自身原因导致的工程返工费用强加于原告，企图达到不支付工程款的目的。请求法院支持原告的诉讼请求，驳回被告的反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：1.原告提交的编号ＹＨＴ-ＣＢ-20170507-01工程指令没有被告人员签名或盖章，本院不予确认，与之对应的现场签证申请单、现场签证内部审批表、工程量现场确认单、照片，本院亦不予确认。2.原告提交的编号ＹＨＴ-ＣＢ-20170507-201701现场签证申请单、现场签证内部审批表、工程量现场确认单，没有任何人员签名或单位盖章确认，本院对上述证据不予确认。3.对原告提交的室外排水工程量清单报价书、工程量清单汇总表（三）、工程量清单计价表、签证汇总清单、证人李某的证言及被告提交的审核报告、领料工程量汇总表、工程结算书，本院进行综合认定。4.对原、被告提交的其他证据，本院经审查对其真实性均予以确认。

本院经审理认定事实如下：2017年6月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订编号YHT-CB-20170507《长华国际商业中心项目室外排水工程施工合同》，约定：工程名称为长华国际商业中心项目室外排水工程，乙方承包工程施工范围包括但不限于以市政管径接驳点（接驳点不限于一个）前后区分，市政接驳点（不含井）后属于本次工程范围，本次范围不限于污水管网、雨水管网（不含雨水口，雨水口在园林范围要与园林单位对接好）、化粪池的安装等；本工程合同工期为50日历天，工期自甲方向乙方发出开工通知规定的开工日期起计至工程竣工并经甲方验收合格之日止；合同工程费含税暂定总价为120万元，本工程采用综合单价包干的形式进行结算，双方按乙方完成并经业主验收合格的实际工程量乘以附件三所列综合单价结算工程费总价，施工方案变化引起的施工费用的增加由乙方承担；乙方每月25日前按甲方要求向甲方报送当月完成的工程总产值及书面付款申请，经甲方审核确认后30天内，按审核当月已完成工程总产值的80%支付；工程竣工验收合格且经甲、乙双方结算审核一致后，乙方向甲方书面申请，经甲方审核后30天内，甲方支付至结算价的95%；保修金为工程结算价的5%，第一年保修期满且乙方完全履行保修责任后甲方收到乙方付款申请后30天内支付保修金的50%，保修金余额在第二年保修期满且乙方完全履行保修责任后甲方收到乙方付款申请后30天内一次性支付完毕；工程完工一个月内甲方组织本工程的竣工验收，工程竣工验收合格后7日内乙方上报工程送审结算；甲方提出增减工程范围、对工程进行设计变更的，乙方应在收到甲方联系单或设计变更单后15日内将签证单报送甲方（签证单必须含详细工程量计量及报价，否则视为无效），逾期报送签证单视为乙方放弃该项签证权益；经甲方审核确认的签证工程款可以随进度款一起按合同付款比例支付给乙方；当设计变更或增减内容仅涉及工程数量的增减时，所有原合同单价不得调整；因乙方自身原因导致的工程变更，乙方无权要求追加合同价款；变更签证或增减工程计价办法：如合同报价清单中已有相同的项目，则按合同报价清单中相同项目的综合单价执行，如合同报价清单中有相类似的项目综合单价的，按照合同中相类似的综合单价分析进行换算，如均没有，则双方协商解决，协商不成的，就争议部分项目单价双方按共同委托的第三方造价咨询单位审核的工程造价进行结算；保修期限2年，自工程同时具备竣工、经甲方验收合格、正式移交甲方、双方在移交书上签字等条件之日起计算；乙方逾期完成关键节点工作或工程逾期竣工的，每逾期1日，乙方应向甲方支付相当于合同暂定总价3%的违约金，逾期达7天及以上的，乙方应向甲方支付相当于合同暂定总价20%的违约金；乙方未能按本合同约定交付包括但不限于竣工验收资料、总包单位拒收竣工资料的证明文件、《城建档案移交书》等本合同约定乙方应当交付的资料的，每逾期1日，乙方应向甲方支付相当于合同暂定总价3‰的违约金，逾期达30日及以上的，乙方应向甲方支付相当于合同暂定总价20%的违约金；等等。

同日，双方签订附件一《工程质量保修协议书》，约定工程任何部位存在质量问题或瑕疵，均属于乙方保修责任范围，但因甲方原因或第三方原因导致上述情形的除外；乙方未能及时进场维修、拒绝维修、无法维修或未按甲方指定期限一次性维修完毕的，乙方同意甲方自行或委托第三方代为维修并确定价格，同意承担所有维修费用及赔偿费用，乙方并应向甲方支付相当于维修费用及赔偿费用总额20%的违约金，甲方有权从保修金扣除上述费用和违约金；等等。同时，双方签订附件三《室外排水工程量清单报价书》，约定具体工程项目、工程数量、综合单价等。

2017年6月13日，被告发出《开工令》，明确施工工期从2017年6月18日起计。

施工过程中，根据被告的工程指令，原告增加了破混凝土支柱桩与桩梁、人工切割支柱桩钢筋及锚索、商业1座地下室挡土墙外砌筑电信管井及埋设套管等10项工程内容，该部分工程款共计75932.57元。

2017年8月19日，被告向原告发出《粤海通地产对外工作通联函》，责令原告对其不按设计要求铺设垫层，在软土上直接安装波纹管的施工行为进行整改。2017年9月18日，被告再次向原告发函，责令原告对其未按设计要求施工的行为进行整改。2017年10月18日，被告向原告发函，要求原告加快南区室外排水工程施工进度。2017年11月25日，被告向原告发函，责令原告对其没有按设计要求铺设石粉垫层，在软土上直接安装波纹管的施工行为进行整改。同月28日，被告再次发函要求原告加快施工进度。

被告的工程师李某于2017年12月30日出具《证明》，确认涉案室外排水工程于2017年12月底完工。长华国际商业中心南商1座、南商2座均于2018年8月1日竣工验收合格。

2019年4月4日，原告收到被告发出的《粤海通地产对外工作通联函》，内容如下：原告施工的红星路室外排水管，被告使用时发现多处管道堵塞，口头通知原告维修，原告未落实，被告已委托第三方开挖，发现主要原因是原告接口没接好，回填时泥土夹部分砼块造成，属于原告施工质量不合格造成，原告已派第三方抢修，所增加费用在原告工程款里扣除。

2019年8月15日，原告收到被告发出的《告知函》，内容如下：原告施工南区时因施工质量、进度达不到被告要求，后期北区被告另行委托施工；原告对南区施工完成后，业主、铺户开始使用发现靠红星路室外排水主干管、分支管大部分管道堵塞，多次告知原告，原告迟迟不派人开挖处理；经被告委托第三方开挖发现，原告施工回填时在管道面层及两侧都填充大部分水泥块及石头，导致引出室外排水管全部压断及脱节，部分主干波纹管已压扁，以上原因实属原告没按要求分层回填压实及野蛮施工造成；被告委托第三方返工处理，按合同规定返工费用将由原告承担，将从工程款中扣除。

2019年4月至2020年4月期间，被告委托第三方对上述问题进行修复，费用共182320.1元。被告另支出材料及外运余泥费用9600元。

2019年12月16日，佛山市南海区狮山镇国土城建和水务局作出《关于长华国际商业中心项目雨水及污水排放接入市政管网情况的复函》，确认长华国际商业中心项目的雨水排放已接入狮山镇市政雨水管网，该项目已接入现状污水检查井。

2020年5月4日，被告工作人员向原告提出合同内部分（未含签证）按559680.59元上报被告审批，原告表示同意。

根据原告提交的《审核报告书》，原告所承建工程的造价为559680.59元。

原告确认已收取工程款374610元。

本院认为，原、被告签订的《长华国际商业中心项目室外排水工程施工合同》及相关附件是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于合同内的工程款，由于原告在2020年5月4日已同意按559680.59元结算合同内的工程款，被告所提交的审核报告书亦确认该金额，故本院确认以559680.59元结算涉案合同内的工程款。关于签证部分，综合原告提交的证据及双方合同的约定，本院确认合同以外签证部分的工程款为75932.57元。因此，涉案工程的总工程款为635613.16元，原告已收取工程款374610元，工程已实际移交被告使用，双方约定的保修期已届满，故被告应支付工程款（含保修金）261003.16元予原告。被告辩称应扣除被告委托第三方修复原告施工质量问题的工程款191920.1元，综合本案证据及双方当事人陈述，本院对被告该答辩意见予以采纳，故被告尚应支付原告工程款69083.06元。关于违约金问题，由于原告施工过程中存在未按设计要求施工及未能及时对质量问题进行修复的情况，故对原告的违约金请求，本院不予支持。

关于被告主张的超付工程款，如前所述，被告尚未向原告结清工程款，并不存在超付，故对被告该部分请求，本院不予支持。关于工程质量违约金，由于本院已在本案工程款中扣减了被告修复质量问题的工程款，即原告实际承担了修复工程质量问题的费用，被告未能提供充分证据证明其因工程质量问题还存在其他损失，故对被告该部分请求，本院不予支持。

关于逾期竣工违约金，由于被告在施工过程中增加了工程内容，因此，被告对于逾期竣工亦负有责任，故对被告该部分请求，本院不予支持。关于逾期提交竣工资料违约金，根据合同约定，工程完工后一个月内被告组织本工程的竣工验收，工程竣工验收合格后7日内原告上报工程送审结算，但被告并未提供充分证据证明其已组织双方进行验收，故对被告该请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、佛山市粤海通房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款69083.06元予广东桂森建设有限公司；

二、驳回广东桂森建设有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回佛山市粤海通房地产有限公司的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉受理费减半收取计4028.47元（广东桂森建设有限公司已预交），由广东桂森建设有限公司负担3264.47元，佛山市粤海通房地产有限公司负担764元并应于本判决发生法律效力之日起十日内支付予广东桂森建设有限公司，本院不另收退。反诉受理费2227.34元（佛山市粤海通房地产有限公司已预交），由佛山市粤海通房地产有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　康燕

二〇二一年二月二日

书记员　　钟丹