广东**建设有限公司、玉林市翰业房地产有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂0902民初993号 原告：广东**建设有限公司，住所地广州市天河区中山大道建工路13、15号第六层626室，统一社会信用代码：91440106572195114X。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东华法律师事务所律师。 被告：玉林市翰业房地产有限公司，住所地玉林市玉州区玉东大道88号光大***国际大酒店后勤服务用房二层8206号，统一社会信用代码：91450900MA5NKLLD38。 法定代表人：**颀。 委托诉讼代理人：龙国坚，广西崇宏律师事务所律师。 原告广东**建设有限公司与被告玉林市翰业房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年2月8日立案后依法适用普通程序，由审判员独任审判，公开开庭进行了审理。原告广东**建设有限公司的委托诉讼代理人***，被告玉林市翰业房地产有限公司的委托诉讼代理人龙国坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广东**建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款3997099.92元（含保证金15万元、订金6万元）和至起诉日的违约金1285078.63元，以及起诉日至清偿日的违约金（以未付工程款为本金，按每日万分之五计算，从起诉日计算至实际清偿日止），暂计：5282178.55元；2、判决确认原告对工程款3997099.92元在玉林市玉东新区文体北路与教育东路交界处西侧“中鼎·中央城销售中心”因其园林景观绿化工程而增加的价值的范围内优先受偿；3、判令被告承担案件诉讼费。事实和理由：2019年9月23日，被告和原告签订《中鼎·中央城销售中心园林景区绿化工程施工合同》及《补充协议一》，合同约定工期和造价，履约保证金的退还时间、保修期、工程款的支付时间、约定争议解决方式。2019年10月20日，涉案工程全部工程竣工验收。按照约定，被告应当支付至90%工程款，被告违约应当支付违约金，即2019年10月30日前被告支付工程款2923790.77元，但是被告因为周转困难一直没有依约支付工程款，依约应当支付违约金每天千分之一，计算审核结算后10日违约金（365日）为1067183.63元，现原告适当降低主张以万分之五计算违约金即要求被告支付违约金533591.81元。2020年10月20日，被告成本管理中心已经结算审核定案，确认涉案工程审核结算总价8633091.48元，双方并确认代缴款项、其他费用等360448元在结算时扣除。依约2020年10月30日前被告应该支付至工程款的97%，即支付工程款3528107.17元（8633091.48*97%-360448-4485543.56），但是被告因为周转困难一直没有依约支付工程款，依约应当支付违约金每天千分之一，计算起诉日违约金（426日）为1502973.65元，现原告适当降低主张以万分之五计算违约金即要求被告支付违约金751，486.82元。被告至起诉日仅仅支付4485543.56元工程款，连90%都达不到，原告多次要求被告尽快结清工程款，被告提出以房冲抵工程款，2020年7月21日原告按照被告要求支付6万元订金，准备以部分房屋冲抵部分工程款。但是被告一直未能搞好预售证，未能正式解锁出售。2020年11月2日，原告通知被告，不同意以房冲抵工程款。2021年10月20日，涉案工程依约全部超过保修期，被告应当依约清付工程款、退回保证金。至此，被告尚欠原告的工程款为8272643.48元（8633091.48-360448-4485543.56）；应该退的保证金为150000元；应该退定金为6万元。合计：3997099.92元。工程已经竣工验收，过了保修期，完成全部义务，且完成结算，原告有权收取相应的工程款。被告没有履行义务向原告支付工程款，侵犯原告合法权益，应当依约支付违约金。 被告玉林市翰业房地产有限公司辩称，被告不认可工程造价结算款，因为原告是以青石冒充太湖石来施工，应该按照现场使用的工程材料来进行结算，因为存在以次充好的问题，所以本案的工程结算款是没有确定的，被告不应当承担支付违约金的责任，应当重新结算之后按照实际的工程结算价进行支付。对结算书的造价不予认可，广西**工程造价咨询有限公司没有按照我们的施工图来现场确认是否使用了相应量的太湖石，而是把青石直接认定为太湖石，进行工程造价的鉴定。以工抵房因为没有走完备案登记手续，我方也同意取消以工抵房的要约。订金为代理销售被告商品房的销售公司收取，不是被告收取，不应该由被告退还。另原告要求的违约金过高，应予以调整。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院结合原、被告的举证和质证，认为该类书证确与各方诉辩事由具有一定关联性，能客观反映案件事实，具有合法性，故本院对以上原、被告各自提供的并对对方有异议的证据亦予以认定作为本案的参考依据。上述证据均已在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2019年7月9日向被告交纳了投标保证金150000元。2019年9月23日，被告和原告签订《中鼎·中央城销售中心园林景区绿化工程施工合同》及《补充协议一》，合同约定工期和造价，总价的3%为履约保证金，保证金的退还时间为工程竣工验收并达到合格质量后10个工作日内（不计利息）；全部工程竣工完成并经甲方验收合格后，自甲方收到乙方书面请款之日起10个工作日内，甲方向乙方支付至合格工程总价的90%作为工程款（扣除已付款），工程结算审定完成后，自甲方收到乙方书面请款之日起10个工作日内，甲方向乙方付至合同结算总价的97%（扣除已付款）。工程质保期满（园建两年）后，经甲方代表确认自甲方收到乙方书面请款之日起10个工作日内，甲方扣除工程维修已用费用后一次性将剩余质保金给乙方（质保金无利息）；每次付款前，乙方须提供工程请款函、合格增值税专用发票，甲方付至结算总价的97%前，乙方须向甲方提供至结算价100%的增值税专用发票；甲方须按合同约定的付款方式按期支付工程款，如因甲方原因造成逾期付款的，每逾期一天，甲方按应付工程款的1‰向乙方支付违约金。合同签订后原告依约进行了施工。在施工过程中，被告陆续向原告支付了工程款4505543.56元，代缴款项360448元。2019年10月20日，涉案工程通过了竣工验收。工程完工后，原告向被告递交了《建设工程结算审核定案表》，被告的集团成本管理中心负责人于2021年10月20日在结算审定表上签字，审定价格为8633091.48元，但未有集团负责人签名或加盖被告的公章。 在原告施工过程中，原、被告双方经协商，达成了工抵房的协议，由原告认购被告的商品房，共6套商品房，总价为4267950元，以冲抵部分工程款。工抵房的协议还约定原告应交每套房定金10000元。原告依约向与历史中鼎***酒店投资有限公司转账支付了60000元的定金。但被告未能办理完成约定的6套商品房的备案登记手续。 经原告申请，本院委托广西**工程造价咨询有限公司对本案工程的造价进行了鉴定，广西**工程造价咨询有限公司于2022年9月20日作出鉴定意见，工程造价为8690168.05元。 本院认为，本案的争议焦点为：1、被告尚欠原告的工程总价款实际是多少；2、被告是否存在逾期支付工程款的事实，应否支付违约金，违约金如何计算；3、原告确认对工程款3997099.92元在玉林市玉东新区文体北路与教育东路交界处西侧“中鼎·中央城销售中心”因其园林景观绿化工程而增加的价值的范围内优先受偿是否合法有据。 关于被告尚欠原告的工程总价款实际是多少的问题。 本案工程经鉴定部门鉴定，工程造价为8690168.05元，被告提出造价鉴定中未扣减原告使用青石、与约定的太湖石不一致的费用，但该工程已经过被告的竣工验收合格，如确实存在质量问题也应由被告向原告另行主**赔。被告对造价鉴定提出的异议不成立，本院对广西**工程造价咨询有限公司的鉴定意见予以采纳。被告主张原告未按约定完成开荒事宜应扣罚4500元，原告对此未予以认可，被告提供的证明不能证明扣罚事项为原告应提供的工作，对被告主张应扣罚原告4500元的主张本院不予采纳，减除被告已支付的工程款4505543.56元、代缴款项360448元，被告尚欠原告工程款3824176.49元。原告已完成投标并与被告签订合同完成工程施工，被告应退还原告交纳的投标保证金。对于原告支付的工抵房定金，现原、被告双方均同意取消该协议，原告交纳的定金应予以退还。被告认为该60000元的订金不是其公司收取，但与原告达成协议的是被告，原告支付订金是依据被告的指令，故被告有义务退还原告交纳的订金。被告应支付工程款、退还保证金、订金合计4054176.49元，现原告诉请的工程款、保证金、订金合计为3997099.92元，是其对诉权的处分，本院予以支持。 关于被告是否存在逾期支付工程款的事实，应否支付违约金，违约金如何计算的问题。原、被告双方签订的《中鼎·中央城销售中心园林景区绿化工程施工合同》及《补充协议一》为双方真实意思表示，内容合法，该合同及补充协议为有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款规定：“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”原、被告双方在《中鼎·中央城销售中心园林景区绿化工程施工合同》中约定，被告支付工程款至90%及97%的的前提条件之一是收到原告的书面请款函，现原告未能提供证据证明已书面请款，故原告以被告未按约定在2019年10月30日前支付工程款的90%、在2020年10月30日前支付工程款的97%，应自2019年10月30日及2020年10月30日起支付逾期付款违约金本院不予支持。但工程验收合格并交付被告使用后，原告有权向被告主张工程款，被告未确认与原告结算，致使原告向本院提起诉讼主张权利，自原告主张起诉权利之日起，被告应支付逾期付款违约金给原告。原、被告双方约定的违约金为欠款总额的每日千分之一，现原告调整为每日万分之五，每日万分之五折合年利率18.25%，已超过同期全国银行间同业拆借中心的一年期贷款市场报价利率的四倍，本院调整为按同期全国银行间同业拆借中心的一年期贷款市场报价利率的四倍计算。工程验收合格日期为2019年10月20日，保修期满的日期为2021年10月20日。保修期间已满，被告应支付工程价款的100%。故逾期付款违约金的计算数额及期间为以3824176.49元为基数，从2022年2月8日起计至实际付清之日止。投标保证金及订金不属于工程款的范畴，双方未约定逾期退还投标保证金、订金的违约责任，原告要求被告支付投标保证金的逾期付款违约金无依据，本院不予支持。 关于原告确认对工程款3997099.92元在玉林市玉东新区文体北路与教育东路交界处西侧“中鼎·中央城销售中心”因其园林景观绿化工程而增加的价值的范围内优先受偿是否合法有据问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释(2020)25号]第四十一条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”园林建设工程属于建设工程，故原告可以根据前述法律规定在建筑物因园林建设而增加价值的范围内享有优先受偿权。原告享有优先受偿权仅限于工程款，保证金及订金不属于优先受偿范围。如果涉案园林工程所依附的不动产进入司法拍卖程序，则原告可以在建筑物因园林建设而增加价值的范围内享有优先受偿权。原、被告双方约定在工程结算审定完成后，自甲方收到乙方书面请款之日起10个工作日内付款至合同结算总价的97%，剩余3%的工程款为质保金。因此，本院认定应当给付建设工程价款之日为工程结算审定之日。故原告主张优先受偿权未超过规定的时限，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[法释(2020)25号]第十七条第一款第一项、第三十五条、第四十一条的规定，判决如下 1、被告玉林市翰业房地产有限公司支付工程款、退还投标保证金、订金合计3997099.92元给原告广东**建设有限公司； 2、被告玉林市翰业房地产有限公司支付逾期付款违约金给原告广东**建设有限公司（计算办法：以3767099.92元为基数，自2022年2月8日起至工程款实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心的一年期贷款市场报价利率的四倍计）； 3、原告广东**建设有限公司对工程款3767099.92元在在玉林市玉东新区文体北路与教育东路交界处西侧“中鼎·中央城销售中心”折价或者拍卖中因其园林景观绿化工程而增加价值的范围内优先受偿； 4、驳回原告广东**建设有限公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如逾期，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内向本院申请执行。 本案受理费48775元，鉴定费87874.96元，合计136649.96元，由原告广东**建设有限公司负担12050.96元，被告玉林市翰业房地产有限公司负担124599元。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五天内向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审判员　陈　洁 二〇二二年十月十二日 书记员　*** 书记员　***