广东鸿顺建筑工程有限公司、台山市利成乡镇供水有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤07民终2238号

上诉人（原审被告）：广东鸿顺建筑工程有限公司,住所地：广东省台山市台城环市东路东方豪苑15号01号房。

法定代表人：曹英超，该司总经理。

委托诉讼代理人：何源强，广东邦南律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：台山市利成乡镇供水有限公司，住所地：广东省台山市台城环北大道128号之二（办公楼副楼）4-5层。

法定代表人：赵国任，该司总经理。

委托诉讼代理人：陈登嘉，广东华南律师事务所律师。

上诉人广东鸿顺建筑工程有限公司（以下简称鸿顺建筑公司）因与被上诉人台山市利成乡镇供水有限公司（以下简称利成供水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院(2018)粤0781民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸿顺建筑公司上诉请求：撤销一审判决第一、二判项，改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由利成供水公司承担。事实和理由：一、本案由罗晓先借用鸿顺建筑公司资质挂靠承包本案所涉工程是最主要的焦点事实，但一审判决未针对该客观事实作出正确认定。建筑行业普遍存在挂靠承包现象，本案也不例外。为此，最高人民法院专门出台了《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，针对建筑业纠纷提出适用法律意见，其中还专门规定了工程挂靠的法律适用。罗晓先与鸿顺建筑公司签订的挂靠承包合同，大量工程款转账记录，罗晓先再将涉案工程分包给他人、多份合同、证人证言等，已充分证实罗晓先借用资质挂靠鸿顺建筑公司承包争议工程事实。同时，各分包人、承包人收取罗晓先相关工程款后支付所雇请工人工资的签收表都充分证明，所有工人与鸿顺建筑公司不存在任何劳动关系，至于因罗晓先拖欠工程款，造成各分包人、承包人无法解决所雇请工人工资，工人向当地政府投诉引争。鸿顺建筑公司和利成供水公司共同协助解决形成的证据也充分表明本案争议工程内部挂靠承包事实。由此，争议工程是罗晓先借用鸿顺建筑公司建筑资质进行承包的工程。

二、《项目经营管理责任书》是鸿顺建筑公司与罗晓先形成挂靠关系主要合同依据，鸿顺建筑公司举证也充分证实，双方形成挂靠承包工程事实。罗晓先使用鸿顺建筑公司资质取得涉案工程承包权之后，再以个人名义分别将滤池挡土墙内侧回填工程分包给郑伟中，将综合楼、加药间、泵房、沉淀池及配电间的铝合金窗工程分包给温宇通，主体建筑分包给杨鹏等，都以分包合同形式签订；工程主要管理人员（证人）也确定与罗晓先存在劳动关系，鸿顺建筑公司自始至终并没有因涉案工程支付过任何工资报酬；从收取工程款账务记录明显显示扣除1.5%管理费及代扣6%税费后，都是全部支付给罗晓先。由此可知，鸿顺建筑公司是涉案工程实际承包人。

三、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，涉案工程实际施工人罗晓先借用鸿顺建筑公司资质挂靠承包工程，导致了鸿顺建筑公司和利成供水公司之间的工程承包关系无效，因此合同的违约条款同样无效。一审判决将《田头新水厂土建工程承包合同》和“补充协议”认定有效，并适用违约条款计算赔付款属错上加错。

四、一审审判程序有误。罗晓先是田头新水厂全面工程实际施工人，与鸿顺建筑公司签订挂靠承包合同，然后再以自己名义将各项工程分包给其他施工人。鸿顺建筑公司代收承包工程进度缓慢，除扣除1.5%挂靠管理费及代开发票税6%，余款全部由罗晓先支配，这印证了内部挂靠事实。况且利成供水公司并不否认罗晓先是借用鸿顺建筑公司建筑资质进行承包工程。根据法律相关规定，鸿顺建筑公司在一审期间已申请追加罗晓先作为本案共同被告，另外，为促成工程顺利竣工，在罗晓先承包工程期间，因严重拖延工程，鸿顺建筑公司和利成供水公司进行多次会议协调，其会议记录也明确要求尽快解决并解除罗晓先挂靠承包工程。利成供水公司清楚知道，并且该工程是利成供水公司与罗晓先联系，确定工程承包权，再建议以挂靠形式进行承包合同签订，应追加作为共同被告，但一审对于追加申请并未作出裁决，更没有追加，罗晓先现因刑事犯罪被刑拘。为查清本案事实，鸿顺建筑公司认为应通过发回重审形式追加罗晓先作为本案被告。

利成供水公司辩称，一、鸿顺建筑公司和利成供水公司之间签订的《田头新水厂土建工程承包合同》和“补充协议”合法、真实、有效。鸿顺建筑公司作为承包人是取得建筑企业资质的，因此鸿顺建筑公司和利成供水公司之间的合同并未违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定。

二、本案是合同纠纷，合同具有相对性。鸿顺建筑公司和利成供水公司签订的《田头新水厂土建工程承包合同》和“补充协议”，由鸿顺建筑公司承包田头新水厂土建工程，相关工程款均由利成供水公司以转账方式打入鸿顺建筑公司银行账户，证明双方签订的合同是真实有效的。根据原合同第六条相关约定，乙方委派罗晓先为乙方代表，负责本工程的监督管理和解决本工程的有关事宜。利成供水公司认为罗晓先是作为鸿顺建筑公司的代表参与工程建设，利成供水公司与罗晓先并没有签订任何合同，至于鸿顺建筑公司聘用罗晓先作为工程代表的内部纠纷，与本案无关。

三、鸿顺建筑公司的行为构成严重违约，一审法院根据事实和《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条的规定，判决解除双方签订的合同，判令鸿顺建筑公司赔付违约金并无不当。

利成供水公司向一审法院起诉请求：1.解除利成供水公司与鸿顺建筑公司签订的《田头新水厂土建工程承包合同》及《<田头新水厂土建工程承包合同>补充协议书》；2.判令鸿顺建筑公司于判决生效后10天内清理并撤离施工现场，将已施工的工程及施工工地完整移交给利成供水公司；3.要求鸿顺建筑公司自2016年12月4日起以承包工程总造价8013727.56元为基数按每天1‰的标准向利成供水公司支付违约金至鸿顺建筑公司将施工工地完整移交给利成供水公司之日止；4.要求鸿顺建筑公司自2016年12月4日起每逾期一天则支付“罚款”（违约金）1000元给利成供水公司；5.要求鸿顺建筑公司返还施工图及设计文件一式两份、总平面布置图一份及有关技术资料一份给利成供水公司。

一审法院认定事实：利成供水公司与鸿顺建筑公司于2015年12月8日签订《田头新水厂土建工程承包合同》及附件，约定由鸿顺建筑公司承包田头新水厂土建工程。工程总造价8013727.56元，工期360日（即自2015年12月8日至2016年12月3日）。《田头新水厂土建工程承包合同》附件二《承诺书》第2条约定，因鸿顺建筑公司原因造成工程延误，鸿顺建筑公司自愿接受向利成供水公司支付工程中标价款每天1‰的罚款。合同履行过程中，鸿顺建筑公司未能按合同约定的时间完成工程。利成供水公司与鸿顺建筑公司于2017年9月21日签订《<田头新水厂土建工程承包合同>补充协议书》，载明至2017年9月14日，减除鸿顺建筑公司申请延期97天外，工期仍延误6个月；并约定剩余工程量的施工期限为100天，自2017年9月21日至2017年12月31日止（如遇不可抗力或因利成供水公司原因则工期可相应顺延）；其附件《田头新水厂未完成工程项目汇总表》载明未完成的工程项目，并确认对应工程造价为2108882.19元。《<田头新水厂土建工程承包合同>补充协议书》第四条约定，若鸿顺建筑公司按约定期限完成剩余工程施工，则利成供水公司不追究延误工期6个月的责任，若不能于2017年12月31日前完成施工，利成供水公司有权“单方终止”补充协议，按原合同追究鸿顺建筑公司违约责任，“并按每逾期一天扣罚”鸿顺建筑公司“工程款1000元”。《<田头新水厂土建工程承包合同>补充协议书》签订后，鸿顺建筑公司仍逾期不能完成施工，并于2017年11月起停工。利成供水公司委托律师分别于2017年11月10日和2017年11月28日向鸿顺建筑公司发出《律师函》，催告鸿顺建筑公司按照合同约定施工，但鸿顺建筑公司未能组织施工，工期一再延误。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.鸿顺建筑公司提供《项目经营管理责任书》、工程款收款明细、转账交易回单、罗晓先和田头新水厂工程收支明细表、银行流水情况等证据，主张争议的工程是由工程的实际施工人罗晓先借用鸿顺建筑公司的资质承揽，该证据无法证明罗晓先承揽工程系利成供水公司与鸿顺建筑公司明知且追求的后果，鸿顺建筑公司的主张证据不足，不予采纳。2.鸿顺建筑公司提供台山历史天气查询，主张因不可抗力原因顺延工期，因其并未对具体的日期及总天数作出明确说明，且该主张与《<田头新水厂土建工程承包合同>补充协议书》载明至2017年9月14日，减除鸿顺建筑公司申请延期97天外，工期仍延误6个月的内容矛盾，不予采纳。3.鸿顺建筑公司提供工程签证单，主张因利成供水公司在工程施工过程中增加相关工程而顺延工期，但没有主张延期的具体天数，且该主张与《<田头新水厂土建工程承包合同>补充协议书》载明至2017年9月14日，减除鸿顺建筑公司申请延期97天外，工期仍延误6个月的内容矛盾，不予采纳。4.根据《<田头新水厂土建工程承包合同>补充协议书》的约定，截止至2017年9月14日，减除鸿顺建筑公司申请延期97天外，工期仍延误6个月，即鸿顺建筑公司的施工自2017年3月14日开始延误。

一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。利成供水公司与鸿顺建筑公司签订的《田头新水厂土建工程承包合同》及《<田头新水厂土建工程承包合同>补充协议书》有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。鸿顺建筑公司违反合同约定，没有在规定的期限内竣工，属违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”的规定，利成供水公司经委托律师两次发送《律师函》催告后鸿顺建筑公司仍未能按合同约定的期限竣工，利成供水公司可以解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法……第九十四条的规定主张解除合同，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……”的规定，利成供水公司应当通知鸿顺建筑公司解除合同。利成供水公司于2018年1月23日向一审法院提起诉讼，其递交的起诉状中明确主张解除合同，一审法院于2018年2月9日向鸿顺建筑公司送达起诉状副本，应当确认《田头新水厂土建工程承包合同》及《<田头新水厂土建工程承包合同>补充协议书》于送达起诉状副本之日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”利成供水公司请求鸿顺建筑公司撤离田头新水厂土建工程施工现场，移交已完成的工程以及施工场地，有事实根据和法律依据，应予支持。利成供水公司请求参照《<田头新水厂土建工程承包合同>补充协议书》第四条约定，若鸿顺建筑公司按约定期限完成剩余工程施工，则利成供水公司不追究延误工期6个月的责任，若不能于2017年12月31日前完成施工，利成供水公司有权“单方终止”补充协议，按原合同追究鸿顺建筑公司违约责任，“并按每逾期一天扣罚”鸿顺建筑公司“工程款1000元”，以及《田头新水厂土建工程承包合同》附件二《承诺书》第2条约定，因鸿顺建筑公司原因造成工程延误，鸿顺建筑公司自愿接受向利成供水公司支付工程中标价款每天1‰的罚款的约定，赔偿逾期竣工造成的损失，有事实根据和法律依据，该损失应当自工程延误之日即2017年3月14日计至合同解除之日即2018年2月9日止；因按上述约定计算的赔偿金额过高，根据合同的性质和履行的实际情况，调整为合同总价款8013727.56元的百分之二十，即1602745.51元。利成供水公司请求鸿顺建筑公司返还施工图纸、总平面布局图等资料，鸿顺建筑公司表示该资料由他人持有，无法返还，据此利成供水公司的该项请求缺乏客观可能性，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条的规定，判决：一、利成供水公司与鸿顺建筑公司签订的《田头新水厂土建工程承包合同》及《<田头新水厂土建工程承包合同>补充协议书》于2018年2月9日解除；二、鸿顺建筑公司应于判决生效之日起十五日内向利成供水公司赔付1602745.51元；三、驳回利成供水公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27366元，减半收取计13683元，由利成供水公司负担5111元，鸿顺建筑公司负担8572元。

二审中，鸿顺建筑公司没有提交新证据。利成供水公司提交双方均未签名盖章的结算表一份，拟证明涉案工程完成部分和没有完成部分进行了验收和结算。鸿顺建筑公司对上述证据认为：涉案的工程都是由罗晓先进行总承包的，还涉及到罗晓先再将该工程分包给七个分包人，因此强调必须对该工程的验收和结算先通过罗晓先的确认，但是利成供水公司不同意而没有签订该结算书。另对于该工程的实际承包情况，在鸿顺建筑建筑公司也提交了七份的分包合同，而且该七份分包合同来源于利成供水公司向鸿顺建筑公司提供。利成供水公司对该七份分包合同的来源陈述是来源于台山市田头镇维稳中心提供，鸿顺建筑公司是在一审判决后才知道这些合同的存在，并通过利成供水公司取得。经审查，利成供水公司提交双方均未签名盖章的结算表在本案诉前已经存在，其无正当理由未能在一审举证期限内予以提交，不属于二审程序新的证据范畴，且该结算表并无签章，对其真实性无法认定，故本院依法不予采纳。

一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对鸿顺建筑公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议的焦点为：1.罗晓先应否被追加为本案共同被告的问题；2.涉案合同的效力问题。

一、关于罗晓先应否被追加为本案共同被告的问题。鸿顺建筑公司主张罗晓先系借用鸿顺建筑公司资质，挂靠施工，因此应追加罗晓先作为共同被告。对此应综合分析，首先，罗晓先应否被追加为共同被告，取决于利成供水公司与鸿顺建筑公司、罗晓先之间是否存在相应法律关系。经查，鸿顺建筑公司是案涉田头新水厂项目的承包人,其在向利成供水公司承包涉案项目之后，通过与罗晓先签订名义为《项目经营管理责任书》，将工程转包给没有任何施工资质的个人罗晓先，由罗晓先自筹资金、自负盈亏、自担风险，享有项目经营自主权，并向鸿顺建筑公司缴纳管理费和代扣税费，显示罗晓先属于实际施工人，其与鸿顺建筑公司建立转包关系，罗晓先与利成供水公司并不存在合同关系。而在合同之债中，合同关系只能发生在特定的主体之间，合同一方当事人只能够向另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。前述合同的相对性是合同规则和合同制度赖以建立的基础和前提，也是合同法审判实践必须遵循的重要原则。依据该原则，只有合同当事人可以就合同起诉和被诉。依据涉案《田头新水厂土建工程承包合同》约定的权利义务，只能对特定的主体利成供水公司和鸿顺建筑公司产生约束力，本案系利成供水公司依据该合同诉请违约责任，因此本案利成供水公司只能依据合同向合同的相对方鸿顺建筑公司主张权利。至于鸿顺建筑公司主张罗晓先承担相应责任，属另一法律关系，鸿顺建筑公司应另行主张。

二、关于涉案合同效力问题。鸿顺建筑公司上诉认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，涉案工程实际施工人罗晓先借用鸿顺建筑公司资质挂靠承包工程，因此鸿顺建筑公司和利成供水公司之间的合同无效；利成供水公司主张其和鸿顺建筑公司之间签订的《田头新水厂土建工程承包合同》和“补充协议”合法有效。本案是否属于实际施工人借用资质。对此，具体应以实际施工人参与工程的时间节点来区分转包与借用资质的，转包往往是承包人自行承接工程后再行转包给实际施工人，而借用资质往往是施工合同签订前实际施工人已介入。本案中，鸿顺建筑公司与利成供水公司承包关系建立在先，鸿顺建筑公司与罗晓先建立违法转包关系在后。鸿顺建筑公司并未提交证据证实利成供水公司对罗晓先借用资质的情况是明知或故意追求的情况下，也无证据证实利成供水公司与借用资质的实际施工人在主观上构成恶意串通，在客观上规避法律关于建筑资质的强制性规定。故本案虽然鸿顺建筑公司与罗晓先存在无资质而违法转包的情形，但不能认定导致鸿顺建筑公司和利成供水公司之间的建设工程施工合同无效，因此对鸿顺建筑公司该上诉意见不予采纳。

承前所述，利成供水公司与鸿顺建筑公司所签订涉案合同均系当事人真实意思表示，未违反相关法律、法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应依约履行。根据《田头新水厂土建工程承包合同》及《项目经营管理责任书》内容，显示鸿顺建筑公司对该项目进行跟踪、管理、协调和监督，并派人入组项目经理部；所有工程进度款和结算款全部汇入鸿顺建筑公司指定银行账户，由其进行审核后，扣除鸿顺建筑公司收取费用后支付给罗晓先账户。在工程延误之后，鸿顺建筑公司再与利成供水公司签订补充协议，确认工程延误及未完成项目内容。可以证明鸿顺建筑公司参与了工程的监督管理，涉案合同已得到实际履行。鸿顺建筑公司未依约履行合同，导致工期延误，利成供水公司不能达到合同目的，利成供水公司据此请求解除涉案合同并要求鸿顺建筑公司承担相应违约责任，应予支持。一审处理并无不当，本院予以维持。

综上所述，鸿顺建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19224.71元，由广东鸿顺建筑工程有限公司负担。广东鸿顺建筑工程有限公司多预交的二审案件受理费100元，本院予以退还。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李立辉

审　判　员　　梁智坚

代理审判员　　赵　沂

二〇一八年九月二十七日

法官　助理　　李永强

书　记　员　　尹焕好