山西芳芳涂料有限公司、某某等工伤保险待遇纠纷民事二审民事裁定书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）晋07民终2546号

上诉人(原审被告)：山西芳芳涂料有限公司,地址山西省晋中市榆次区庄子乡西墕段。

法定代表人：杜蓉，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：施春喜，山西喜春喜律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***。

被上诉人(原审原告)：***。

被上诉人(原审被告)：晋中荣晟建筑有限公司，地址山西省晋中市和顺县滨河路81号。

法定代表人：王贵荣，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王彦英，山西专务律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵雅君，山西专务律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：阴晓东。

上诉人山西芳芳涂料有限公司因与被上诉人***、***、晋中荣晟建筑有限公司、阴晓东工伤保险待遇纠纷一案，不服和顺县人民法院（2020）晋0723民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人山西芳芳涂料有限公司上诉请求：1.依法撤销山西省和顺县人民法院（2020）晋0723民初715号民事判决并依法驳回起诉或发回重审；2.依法判令被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一、原判认定基本事实不清。首先,表现在原判认定原告主体资格错误。因为原判明知原审原告已与晋中荣晟建筑有限公司达成工伤赔偿协议并足额收取了其诉求的工伤赔偿款。原判明知本案的实际是晋中荣晟建筑有限公司依涉案的工伤赔偿协议在向山西芳芳涂料有限公司诉求追偿其所谓的向原告“垫付”的赔偿款被驳回起诉后，则又依该工伤赔偿协议委托山西至一律师事务所变相以原告的名义向山西芳芳涂料有限公司行使所谓的工伤待遇赔偿权以收回其所谓的赔偿垫付款为目的之诉。可见本案的实质纠纷是晋中荣晟建筑有限公司与山西芳芳涂料有限公司及阴晓东与其雇员死者(过错责任)的人损事故责任纠纷，而非原判认定的工伤保险待遇纠纷。故依法应予认定原告的工伤待遇赔偿权利已消灭，原告已不是本案的赔偿权利主体，因此原告根本不具备本案的诉讼主体资格。其次,原判更为错误的是表现在原判明知不仅在立案时即依常规已针对原告诉求工伤待遇赔偿而未提供劳动争议前置程序的相关文书，即以原告享有的工伤赔偿或人损赔偿的选择权，则以提供劳务者受害责任纠纷予以立案，而且该案由经过两审审查形成生效的裁定均认定本案案由系提供劳务者受害责任纠纷。更为重要的是原判也以该案由依山西芳芳涂料有限公司的申请追加了晋中荣晟建筑有限公司与阴晓东为本案被告并通知两原审被告参加诉讼。然而原判却主观武断依工伤待遇赔偿案由审理并形成了在程序上、实体上、及法律适用上均错误的判决。其一原判违法以司法权代替行政权将晋中市中级人民法院(2019）晋07民终2068号民事判决书评判部分认定的承担用工主体责任及人力资源保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定的依法应承担的工伤保险责任,依法应作为劳动行政部门认定工伤的依据,却错误地认定并将此作为无需进行工伤认定及不适用劳动仲裁前置程序以及确认案由为工伤保险待遇纠纷及工伤待遇赔偿的依据，是无法律依据而极其错误的。其二，原判未能按两审裁定认定的提供劳务者受害责任纠纷案由审理也未能依申请调取而未调取的拟证明涉案被害人及雇主阴晓东各自的过错及晋中荣晟建筑有限公司在本案事故中应承担的责任的证据。二、原判严重违反法定程序。合议庭依法应属法定回避的情形却未依法回避,足已构成民诉法司法解释第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，依法应予发回重审。综上不难认定，原判不仅具备了法定驳回起诉的情形，而且原判认定基本事实不清并具有严重违反法定程序的情形且适用法律错误，依法应予撤销原判并裁定驳回起诉或发回重审。

被上诉人晋中荣晟建筑有限公司辩称：一、根据合同相对性原则，在答辩人与上诉人的法律关系中，答辩人不存在过错，不承担赔偿责任。根据《民法典》第一千一百九十三条的规定，上诉人的经营范围包括建设工程（建筑施工）、建筑装饰工程等，本案中,答辩人将易地扶贫搬迁集中安置二区外墙涂料工程承包给具备用工主体资格的上诉人，合同约定：上诉人包工包料，配备有资格的技术工人，不得安排来路不明的工人，在施工中如发生工伤安全生产事故由上诉人承担。答辩人作为发包方对定作、指示或者选人不存在过错，不应承担赔偿责任。而上诉人将其承揽的工程违法转包给不具备用工主体资格的阴晓东,根据合同相对性原则,在上诉人与阴晓东的法律关系中，上诉人为发包方，《劳动合同法》第九十四条、《安全生产法》第一百条也并未突破合同相对性，因此，在本案中，相对于受害者来讲，上诉人为具备用工主体资格的用工单位，系承担赔偿责任的主体。二、晋中市中级人民法院（2019）晋07民终2452号民事判决书认定，由具备用工主体资格的上诉人承担用工主体责任。经晋中市中级人民法院（2019）晋07民终2452号民事判决书认定，上诉人将工程业务发包给不具备用工主体资格的阴晓东,应由具备用工主体资格的上诉人承担用工主体责任。该判决书中认定的“用工主体责任”也就是现行规定的“工伤保险责任”。上诉状中第3页也认可用工主体责任等同于工伤保险责任。因此,上诉人将工程违法转包给不具备用工主体资格的阴晓东,应当对侯某某的死亡承担工伤保险责任。三、法院对责任认定及赔偿请求均具有管辖权，无需重复认定。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，即使本案提交社会保险行政部门进行认定,认定结论同样表述为“上诉人为承担工伤保险责任的单位”，该认定结论和晋中市中级人民法院做出判决结论一致，因此，工伤保险责任是违法转包行为的法定责任,并已经由晋中市中级人民法院认定,不需要相关机构重新进行认定，《工伤保险条例》也没有排除法院认定用工主体责任和工伤保险责任的管辖权,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定，法院对本案的责任认定及赔偿请求均具有管辖权。四、工伤认定不是本案的必经程序。（一）本案是工伤保险责任,与工伤保险赔偿具有本质性的区别，工伤认定并非工伤保险责任的强制性前提。《工伤保险条例》中规定的工伤认定程序，仅仅是社会保险部门作为责任承担主体是所必须的依据,但根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，在未参保的情况下，由用人单位参照工伤保险赔偿的标准进行赔偿,该赔偿并非严格意义上的工伤保险赔偿，赔偿主体系用人单位,《工伤保险条例》并未规定此种情况如何处理，如果需以行政部门的工伤认定为前提，就会使那些没有为职工购买工伤保险的用人单位不合理地逃避责任。因此,本案中的工伤保险责任系上诉人违法转包的法定责任,由上诉人参照工伤赔偿标准对受害方赔偿，责任主体为上诉人,相关法律法规并未将工伤认定作为强制性前提。（二）工伤认定仅仅是社会保险部门赔偿的依据，而不是法院审判所必须具备的证据。（三）本案不属社会保险部门工伤认定的受理范围。经过晋中市中级人民法院（2019）晋07民终2152号民事判决书认定，死者侯某某与上诉人之间不存在劳动关系，其不符合工伤认定的条件。对于上诉人提出的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，该条款的设立并不意味着对《工伤保险条例》中工伤认定申请条件的修改,申请工伤认定应当遵守《工伤保险条例》的规定，因此，本案不符合工伤认定的申请条件，不属于工伤认定的受案范围。（四）即使进行工伤认定,提交工伤认定申请是用人单位的法定义务，不履行应当承担相应后果。（五）本案为参照工伤保险待遇赔偿，即使进行了工伤认定，受害方也不能获得社会保险部门的工伤保险赔偿。五、被上诉人***、***向上诉人主张赔偿合理合法，答辩人的垫付行为不能免除上诉人的赔偿责任。根据《民法典》以及《工伤保险条例》的规定，受害者死亡的,其近亲属有权要求相应的责任人承担赔偿责任。被上诉人***、***主张的赔偿金额符合法律法规的规定,由于上诉人迟迟不按照规定对本案第一被上诉人予以赔偿，答辩人出于维护社会公平正义和稳定的需要先行在远低于受害者家属主张的金额范围内进行了垫付。本案的法律关系及用工关系，答辩人并不是承担责任的主体，无义务进行赔偿，根据《工伤赔偿垫付协议书》的约定，在受害者家属的权利得以主张后，应当将答辩人垫付的款项予以返还，答辩人垫付款项的行为并不能免除上诉人的赔偿责任。六、本案程序合法，一审判决准确适用法律规定，符合立法精神。七、一审中不行在法定回避的情形。根据《民事诉讼法》第四十四条和《民事诉讼法司法解释》第四十三条和第四十四条的规定，一审审判人员在其他案件中担任审判人员，虽案件事实具有关联，但均为独立案件，并无利害关系，不属于法定回避的情形,因此,一审审判人员组成合法，未违反法定程序。综上,答辩人不应承担赔偿责任，被上诉人***、***的主张有理有据,一审判决认定事实清楚,证据确实充分,程序合法正当，适用法律正确，依法以当予以维持。

被上诉人***、***、阴晓东未到庭参加询问，也未提交书面答辩意见。

***、***向一审法院起诉请求：1.判决山西芳芳涂料有限公司赔偿一次性工亡补助金、丧葬费、供养亲属抚恤金等共计95万元；2.案件受理费由山西芳芳涂料有限公司承担。

一审法院认定事实：2018年8月6日，晋中荣晟建筑有限公司与山西芳芳涂料有限公司签订《易地扶贫搬迁集中安置二区（尧村西区）外墙涂料工程施工合同》，合同约定晋中荣晟建筑有限公司将易地扶贫搬迁集中安置二区（尧村西区）外墙涂料工程，承包给山西芳芳涂料有限公司。山西芳芳涂料有限公司经营范围为：涂料生产、销售；住宅室内装饰装修；建筑装饰工程。2018年9月21日上午8点55分左右侯某某在和顺县尧村西侧易地扶贫搬迁集中安置二区在从事外墙涂料装饰过程中发生了事故，从吊篮上摔下来造成侯某某死亡。2018年9月30日晋中荣晟建筑有限公司与***、***经协商达成《工伤（亡）赔偿垫付协议书》，晋中荣晟建筑有限公司向***、***垫付一次性工亡补助金、丧葬费、供养亲属抚恤金、交通费等各项工伤保险待遇共计95万元整。2018年11月9日***、***向和顺县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年1月8日和顺县劳动人事争议仲裁委员会作出和劳仲裁字【2018】34号裁定书，确认山西芳芳涂料有限公司与侯某某存在劳动关系，山西芳芳涂料有限公司不服起诉至法院，请求依法确认山西芳芳涂料有限公司与侯某某之间不存在劳动关系，法院经审理作出（2019）晋0723民初96号民事判决，判决驳回山西芳芳涂料有限公司要求确认其与侯某某之间不存在劳动关系的请求。山西芳芳涂料有限公司不服提起上诉，请求撤销和顺县人民法院（2019）晋0723民初96号民事判决书。晋中市中级人民法院于2019年9月19日作出（2019）晋07民终2068号民事判决，认定侯某某等人在山西芳芳涂料有限公司承揽的和顺县异地扶贫搬迁集中安置二区外墙涂料工程工地上从事外墙装饰工作时，从高处坠落死亡。侯某某系由实际施工人阴晓东招用从事外墙装饰工作。根据山西芳芳涂料有限公司提供的其与阴晓东之间的合作协议，可以证实涉案工程系山西芳芳涂料有限公司发包给阴晓东，但阴晓东不具备用工主体资格。故参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，山西芳芳涂料有限公司将工程业务发包给不具备用工主体资格的阴晓东，应由具备用工主体资格的山西芳芳涂料有限公司承担用工主体责任。故一审法院认定上诉人承担用工主体责任正确。但用工主体责任不同于劳动关系，属于不同的法律范畴。故判决：一、撤销和顺县人民法院（2019）晋0723民初96号民事判决；二、确认山西芳芳涂料有限公司与侯某某之间不存在劳动关系。

一审法院认为，关于第一个争议焦点：本案程序是否合法。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”由此可见，发生劳动争议后应当先进行劳动仲裁。本案中，晋中市中级人民法院于2019年9月19日作出的（2019）晋07民终2068号民事判决书，认定死者侯某某和山西芳芳涂料有限公司之间不存在劳动关系，山西芳芳涂料有限公司将工程业务发包给不具备用工主体资格的阴晓东，应由具备用工主体资格的山西芳芳涂料有限公司承担用工主体责任，可见，死者侯某某与山西芳芳涂料有限公司不存在劳动关系，故本案不适用劳动仲裁前置程序；依据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，山西芳芳涂料有限公司作为有用工主体资格的主体，将其承揽的外墙涂料工程，转包给自然人阴晓东，违反了上述规定，阴晓东招用的侯某某在从事外墙涂料工程业务时坠落死亡，由山西芳芳涂料有限公司承担工伤保险责任，故无需进行工伤认定，故本案案由定为工伤保险待遇纠纷，并无不妥，故山西芳芳涂料有限公司关于第一个争议焦点的辩解不成立。关于第二个争议焦点：***、***所要求支付的各项赔偿款是否合法有据？人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《工伤保险条例》第三十九条规定：“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬费补助金，供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。”***、***主张赔偿损失：1.工亡补助金，侯某某死亡时间是2018年9月21日，按照上一年度人均可支配收入的20倍计算，2017年全国城镇居民人均可支配收入是36396元×20年＝727920元；2.丧葬费：按照山西2017年年度在岗职工平均工资为61547元，计算6个月，金额是30773.5元。以上两项计算符合法律规定，予以支持；3.被扶养人生活费：***、***主张侯某某生前工资是7800元，但未提供有效证据予以证明，参照2018年山西省交通事故损害赔偿标准中建筑业年工资为50384元，供养亲属抚恤金按照侯某某生前月工资的30%计算，侯某某去世的时候***66周岁，侯某某生前工资是50384元÷12＝4198.67元，30%是1259.60元，一年的标准是15115.20元，***、***主张计算到75周岁，计算9年，***供养亲属抚慰金136036.80元，***在侯某某去世的时候是64周岁，计算11年，计算的标准同上，金额是166267.20元，共计302304元。以上三项共计1060997.50元，***、***主张950000元，符合法律规定，予以支持。关于第三个争议焦点：该赔偿款应当由谁承担？《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，死者侯某某受雇于阴晓东，与阴晓东形成雇佣关系，死者侯某某在从事阴晓东承揽的业务时死亡，应当由雇主阴晓东承担赔偿责任。依据查明，山西芳芳涂料有限公司经营范围包括有建筑装饰工程项目，具备用工主体资格，山西芳芳涂料有限公司将其承揽的工程承包给自然人阴晓东，由山西芳芳涂料有限公司承担连带赔偿责任，承担工伤保险责任。关于山西芳芳涂料有限公司辩称其没有承揽案涉工程的资质，晋中荣晟建筑有限公司将案涉工程转包给其，晋中荣晟建筑有限公司有过错应当承担用工主体责任的辩解，依据以上法条规定，本案所称资质是用工主体资格，而非承揽工程资质，且山西芳芳涂料有限公司也未提供其不具备用工主体资格的证据，应当承担举证不能的不利后果，其辩解不成立，不予采信。晋中荣晟建筑有限公司将案涉工程发包给有用工主体资格的山西芳芳涂料有限公司并无不当，故晋中荣晟建筑有限公司对侯某某的死亡不承担赔偿责任。综上，***、***主张由山西芳芳涂料有限公司赔偿***、***因侯某某一次性工亡补助金、丧葬费、供养亲属抚恤金950000元，于法有据，应予支持。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定原审判决：山西芳芳涂料有限公司在判决生效后十天内赔偿***、***一次性工亡补助金、丧葬费、供养亲属抚恤金950000元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，被上诉人***、***作为原审原告在一审起诉时，明确要求上诉人山西芳芳涂料有限公司承担工伤保险待遇赔偿责任，要求上诉人赔偿一次性工亡补助金、丧葬费、供养亲属抚恤金等共计95万元。因此，本案案由应定为工伤保险待遇纠纷。用工主体责任单位与工伤保险责任单位并非同一法律概念，工伤保险赔偿的义务主体需要经过工伤认定进行确认。根据《工伤保险条例》第五条和第十七条的规定，工伤认定的职权属于县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门，且用人单位和劳动者的近亲属在请求工伤保险待遇赔偿前需先向社会保险行政部门申请认定，再根据相应的认定情况主张工伤保险待遇赔偿。同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（四）项的规定因社会保险引发的争议属于劳动争议，故本案应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，适用劳动仲裁程序前置。因被上诉人***、***未经社会保险行政部门先行处理，且未经劳动仲裁程序而提起本案诉讼，存在程序缺失，故本院对***、***的起诉予以驳回，其可补正相应程序后再行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：

一、撤销和顺县人民法院（2020）晋0723民初715号民事判决；

二、驳回***、***的起诉。

一审案件受理费13300元，退还***、***，二审案件受理费13300元，退还山西芳芳涂料有限公司。

本裁定为终审裁定。

审判长　　张晓峰

审判员　　胡庆刚

审判员　　申子西

二〇二一年十月二十六日

书记员　　李培榕