广东荣盛建设工程有限公司、广州市绿山湖房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终9759号

上诉人（原审被告）：广东荣盛建设工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区江丽路6号101房。

法定代表人：李广亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘祥杰，广东理奥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市绿山湖房地产开发有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇桃花岭路9号综合楼。

法定代表人：邵肇行。

委托诉讼代理人：王文倩，广东达生律师事务所律师。

上诉人广东荣盛建设工程有限公司（以下简称“荣盛公司”）因与被上诉人广州市绿山湖房地产开发有限公司（以下简称“绿山湖公司”）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人广东荣盛建设工程有限公司不服广东省广州市花都区人民法院(2017)粤0114民初3809号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案,本案现已审理终结。

上诉人广东荣盛建设工程有限公司的上诉请求：一、撤销原审判决第二项，驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以鉴定机构的鉴定结论认定本案所涉工程质量不合格而拒付工程款的事实认定不清、适用法律不当。(一)燃气管道安装在围墙上沿和没有安装避雷针，是上诉人依据设计单位的设计图纸进行施工的，其工程合理性应由设计单位承担和解释。在设计单位的设计方案未被认定为违规之前，上诉人依照设计图纸进行施工应属合理。设计单位经过实地考察后认为不需要在围墙上加装避雷设施，经上诉人、设计单位和被上诉人同意该方案后才制定如上设计方案和出具施工图纸交由上诉人进行施工建设。鉴定机构拆阅申请鉴定的范围，要求上诉人增设避雷针设施于法无据，一审法院更不能照搬引用。（二）鉴定机构认为存在围墙下沉引起燃气管受损风险的认定缺乏严谨性和科学性。设计单位在设计该方案时自然考虑到该风险，因此设计方案可以避免该风险的发生。对于该设计方案是否合理应由设计单位承担和修改。鉴定单位仅凭想象认定地质下沉的风险是夸大事实和盲目猜测。地质下沉是不可抗力因素，不能以此抗辩上诉人的上述方案和施工行为不符合质量要求。（三）鉴定单位认为安装在围墙上沿燃气支管出现大面积生锈不符合表面缺陷的规定是超越鉴定内容和范围的无效行为，一审法院以此认定建设工程质量不合格是错误引用了鉴定单位的鉴定范围和结论。被上诉人对该项的鉴定申请范围是“管道材质是否符合规范要求”，而非表面生锈是否符合使用要求。鉴定结论并没有对生锈管材的材质是否符合规范要求作出认定，即材质不存在质量问题且符合要求。材料表面是否生锈及影响则不在鉴定范围内，更不能被法院引用认定工程不符合质量要求。施工过程中，由于在建楼盘烂尾，被上诉人拒绝上诉人进场继续进行施工导致停工，施工未完成，上诉人在正常施工程序时对工程材料进行的后续保养和除锈工序尚未进行，且在正常使用过程中，工程验收后的两年为质保期，上诉人会进行质保和维护。质保期满后，上诉人也应定期维护才能防止材料生锈。但上述措施因中途停工都未进行，才导致未采取除锈措施，过错和责任不在上诉人一方。同时，该材料表面积生锈是正常现象，在采取除锈和正常保养措施后不影响质量和使用要求。上诉人现愿意立即进行除锈工作，消除表面缺陷。（四）调压箱为未安装也不是被上诉人申请鉴定的范围，不应被一审法院引用。鉴于该工程是未完工工程，部分设施还未进行施工安装，一审法院引用上述鉴定结论认定该工程质量不合格实属不当。被上诉人只是要求对已施工部分提出质量鉴定要求，而非就是否符合验收条件进行鉴定，鉴定机构超越鉴定范围，一审法院引用错误。鉴定机构不顾工程设计单位的设计要求和方案，超越鉴定范围对未安装调压箱和燃气支管表面生锈并非代表材质不合格等事项进行鉴定，盲目扩大上诉人的施工项目范围要求增加避雷针设施，凭想象和猜测认定围墙有下沉的风险。一审法院照搬和错误引用鉴定机构的上述鉴定意见，对鉴定事项和范围没有认真甄别，没有考虑到鉴定结论和质量是否合格的关联性，错误认定上诉人建设工程质量不合格，导致上诉人利益受损，应予以纠正和撤销。二、一审法院认为被上诉人与燃气公司决定采用原新化通公司的管道后，不选用上诉人的管道就视为上诉人建设的管道被弃用，并认定为燃气公司认为上诉人的管道不符合质量要求的认定事实错误。新化通的管道先于上诉人的管道建设，被上诉人称新化通的管道不合格被弃用后才另行与上诉人签订新的施工建设合同，重新铺设管道。新化通的管道最终是否可以通过整改使用与选择使用新化通还是上诉人的管道进行通气，是被上诉人的选择问题，而非质量问题。一审法院应当独立对上诉人的建设工程质量进行认定，不能以被上诉人选择新化通的管道就推定上诉人的建设工程不合格。三、一审庭审中，上诉人已提交本案工程已完工项目总价为174748.34元的结算文件，被上诉人未提出异议，也未提出工程造价评估，视为同意上述结算金额。扣除被上诉人已支付的151000元，仍需向上诉人支付23748.34元。四、一审法院在一审判决中认定做质量鉴定的深圳路桥公司没有鉴定资质，故该鉴定结论不具有法律效力。其在判决书中又引用该结论，显属矛盾。我方是在绿山湖公司认为新化通公司所安装管道不符合要求的情况下要求我方签订协议入场施工，这就同时存在了两条管道，在后来绿山湖公司将新化通管道整改后采用了新化通的管道，弃用我方管道，绿山湖公司本身只能选用一家管道，既然新化通原被认定为不合格管道整改后由重新启用，那么我方的管道经过整改完善后必然也是可以符合要求的，由于绿山湖公司只能选用一条管道，所以导致我方管道被弃用，进而拒绝向我方支付工程款，拒绝我方进入施工。所以一审判决明显违背公平原则，我方请求法院采纳我方请求。

被上诉人广州市绿山湖房地产开发有限公司辩称，上诉人的上诉请求无事实法律依据，一审判决正确应依法予以维持。理由如下：1.上诉人所陈述是我方主动要求上诉人重新施工管道的陈述与事实不符，实际上是上诉人告知我方原由新化通实施的管道无法使用，必须由其重新施工铺设新的管道才能通气，鉴于上诉人是专业施工单位同时其与供气单位的工作人员杨雄文一起到被上诉人的小区，因此我方基于对上诉人的信任和实现通气的目的，才与上诉人签订了涉案合同，重新铺设管道，既耗时费力又影响小区美观，如果不是因为上诉人的误导，我方是不可能重新铺设管道，也不可能与上诉人签订案涉合同。2．案涉合同只是上诉人与我方就小区燃气管道施工合同三份中的一份，其还与我方签订了小区一期、市政燃气管道施工合同，其在该份合同的签订与履行中存在欺诈行为，骗取我方工程款366000元，为此我方已经另外诉至法院，案号是(2017)粤0114民初3815号案，该案最终认定上诉人对被上诉人存在欺诈的事实，并判决撤销了双方签订的合同，判定上诉人返还我方支付的工程款，目前该案已经生效，并已经执行完毕。这证实上诉人就与我方签订合同和履行中存在欺诈和误导的先例。案涉合同与市政燃气管道和小区一期燃气管道是同一时间签订的。而3815号案已证实上诉人的欺诈行为，同时一期燃气管道案件即9760号案也证实上诉人施工的工程存在质量问题以及不符合规范的情况，且不能被供气单位采用，无法实现通气的合同目的。一期与二期的工程质量是一致的。其施工的工程均无法实现合同目的，原审判决解除双方合同合法有据，应予维持。3．上诉人施工的燃气管道存在质量问题不符合规范导致被上诉人无法使用实现通气，故原审判诀上诉人返还工程款合理有据，应予维持。4．一审中的鉴定程序以及鉴定结论均是依法进行的，内容也符合法律规定，不存在上诉人所陈述不具备鉴定资质的情况，鉴定报告具有法律效力，一审判决以此作为案件判决依据，合法正确。综上，被上诉人认为原审判决正确应予维持。

绿山湖公司向一审法院起诉请求:1.撤销绿山湖公司与荣盛公司于2014年12月19日签订的《管道燃气设施配套建设合同》；2.判令荣盛公司向绿山湖公司返还已付工程款151000元及利息19447.67元（暂计至2017年3月31日，应自付款之日起按银行同期贷款利率计算至实际返还之日止）；3.判令荣盛公司向绿山湖公司支付因本案产生的律师费37045元人民币（暂计,以实际支付为准）；4.本案的诉讼费由荣盛公司承担。

一审法院经审理查明：涉案小区（桃花源小区）位于广州市花都区狮岭镇芙蓉旗新村龙岗坝。2014年12月19日，绿山湖公司（甲方、委托方）与荣盛公司（乙方、承建方）签订《管道燃气设施配套建设合同》，约定：一、配套工程范围、内容：1.工程名称：桃花源接驳市政主干管燃气工程，2.工程地点：广州市花都区山前旅游大道，3.工程范围：（广州）桃花源住宅小区二期90栋别墅供气工程，4.工期：开工日期松月湾19栋，暂定2014年12月19日至2015年1月25日。玉涛湾28栋2014年12月31日至2015年3月25日，其他区域最终以甲方现场书面通知进场并具备连续施工条件为准。甲方书面通知进场必须为乙方预留至少5天施工准备时间。5.工程承包方式：包工、包料、包运输、包质量、包施工安全、包工期、包施工图设计、包验收合格、包资料及工程移交并包通气。二、燃气工程结算及付款方式：1.工程总造价按第一条第3项工程范围内的包干综合价为每栋一万元，合计900000元。2.付款方式：（1）合同签订后七日内，甲方向乙方支付当前47栋总额的20%，即94000元；（2）具备连续施工条件后，在乙方进场施工工程完成至60%时，甲方向乙方支付工程总价的30%，即141000元。（3）工程完工，市政管网接通至桃花源红线内，甲方向乙方支付合同总额的30%，即141000元。（4）市政管网接通至桃花源红线内，经相关供气部门验收合格并通气后，乙方及时提交相关的结算资料，甲方在10个工作日内完成相关审核，符合要求后，甲方七日内支付至包干价总额的95%，余额5%，作为质保金，保修期满后支付……三、工程施工：3.乙方已充分了解了管网施工的走向地形，在小区外乙方只要能够满足供气的相关要求，甲方均不参与，在小区内的管路走向为沿入口南侧围墙直至指定的接驳位置。4.对于隐蔽工程，乙方应及时通知甲方进行位置确认。5.工程完工后7日内，乙方组织相关单位进行验收，若验收不合格，乙方应及时整改，验收合格后并经相关单位签字确认。乙方在工程验收合格之日起30日内向甲方及相关单位提供竣工图纸及相关资料各1份。8.由于乙方在施工过程中的过错给甲方造成损失，乙方应负责赔偿。四、工程材料、设备：1.工程使用的材料、设备，由乙方提供，本工程所使用的材料、设备，本合同签订前，现提供样本到甲方项目部。乙方按材料样本要求施工。2.乙方所提供的材料、设备，必须符合国家或者行业标准，是合格的国产或进口产品。并提供样本到甲方项目部，材料进场必须通知甲方验收确认同意方可使用。材料的质量检测及检测费用由乙方负责。五、1.甲方责任和义务：（1）应按照合同约定及时付款…2.乙方责任和义务：（1）完成施工图设计，经相关部门及甲方审核确认同意后方可使用。（3）组织有关单位进行图纸会审，进行设计交底，并做好各方签署的会审交底纪要，分送有关单位。会议纪要作为施工的补充依据，各方均不得擅自修改。六、工程质量与工程验收：1.本工程应按照国家《城镇燃气设计规范》GB50028-2006、《城镇燃气输配工程施工验收规范》CJJ33-2005、《城镇燃气室内工程施工及验收规范》。CJJ94—2009、《聚乙烯燃气管道工程技术规范》CJJ63-2008进行设计施工和验收，确保工程工期、质量和安全供气。2．本工程质量标准为：合格。质量的评定以现行的国家、地方或行业的检验标准为依据。3.工程完工具备验收条件后，乙方组织有关单位先进行验收，并在验收后3天内给予批准或提出修改意见。本工程质量必须符合燃气公司的验收规范要求。七、工程保修与维护：1.保修期为工程竣工通过验收合格资料完善备案后起计2年，保修期满后，由双方另行商定庭院管网的保养和维护协议……合同还就双方的其他权利义务进行了约定。

合同签订后，荣盛公司进场施工了合同约定的19栋工程，绿山湖公司分别于2015年1月9日及2015年5月29日向荣盛公司支付工程款94000元及57000元，合计151000元。绿山湖公司表示在2016年发现荣盛公司施工的一期工程存在质量问题无法使用，故未通知荣盛公司施工二期其他区域的管道，绿山湖公司认为荣盛公司在市政接驳工程及一期工程存在欺诈，且二期工程的质量与一期工程质量一致，故要求撤销合同，返还已付工程款、支付利息及相关损失。荣盛公司确认其施工的二期工程质量与一期工程质量一致，但不确认绿山湖公司的陈述，认为是由于涉案小区工程烂尾才导致停工。双方协商不成，遂诉至一审法院成讼。

另查，绿山湖公司就荣盛公司施工的一期工程亦向一审法院提起诉讼【案号：（2017）粤0114民初3810号】，绿山湖在该案申请对荣盛公司施工的一期工程中的管道压力、管径、调压箱等六个项目进行鉴定，双方指定的深圳中交路桥工程检测有限公司出具鉴定报告终稿，载明鉴定意见：1.燃气管道部分支管安装在围墙上沿，也未安装避雷装置，存在雷击风险，以及围墙下沉引起燃气管受损风险。2.安装在围墙上沿燃气支管出现大面积生锈，不符合GBT3091-2008《低压流体输送用焊接钢管》5.7.2条表面缺陷的规定。3.调压箱未安装。此后，涉案小区一期进行通气时，供气单位采用案外人广东新化通燃气有限公司在2011年完工的一期管道进行整改并通气。

另查，荣盛公司具备建筑工程施工总承包二级资质，并取得特种设备安装改造维修许可证（压力管道）。

2017年7月6日，一审法院组织各方当事人到现场查勘，经过勘察可知荣盛公司铺设的二期管道部分铺设在围墙上沿，该部分的管道存在生锈现象。

诉讼中，一审法院向绿山湖公司行使释明权告知，若涉案合同不存在可撤销的情形，绿山湖公司是否变更诉讼请求，绿山湖公司表示，若涉案合同不存在可撤销情形，则其变更第一项诉讼请求为：1.解除绿山湖公司与荣盛公司于2014年12月19日签订的《管道燃气设施配套建设合同》，其他诉讼请求不变更。

一审法院认为：绿山湖公司与荣盛公司签订的《管道燃气设施配套建设合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。绿山湖公司认为荣盛公司与其签订合同的行为及施工过程存在欺诈，但绿山湖公司对此未能举证证明，故对于绿山湖公司要求撤销涉案合同的请求，依据不足，一审法院不予支持。虽然涉案合同不存在可撤销的情形，但根据本案查明的事实，合同约定工程包验收合格、包通气，首先，荣盛公司在本案已完工的19栋工程未经过验收合格；其次，荣盛公司确认其施工的一、二期工程质量一致，关于一期工程的质量，鉴定公司已出具鉴定结论载明管道存在未安装避雷装置、管道出现大面积生锈、未安装调压箱等问题，不符合相关规范要求，即二期工程亦存在同样的质量问题；最后，参照荣盛公司施工的一期工程最终未被供气单位采用作为供气管道，可见其施工的管道不符合通气条件，即荣盛公司的行为违法合同约定。综上，荣盛公司施工的工程存在质量问题，无法实现合同约定的通气目的，涉案合同应予解除，故绿山湖公司要求解除合同，合理有据，一审法院予以支持。参照荣盛公司施工的一期管道未能被供气单位所采用，绿山湖公司根本无法使用荣盛公司施工的管道，故绿山湖公司要求荣盛公司返还已付工程款151000元，合理有据，一审法院予以支持。绿山湖公司未能举证证明荣盛公司的施工行为给其造成何种损失，故其主张荣盛公司支付工程款利息、律师费等，依据不足，一审法院均不予支持。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决如下：一、解除广州市绿山湖房地产开发有限公司与广东荣盛建设工程有限公司于2014年12月19日签订的《管道燃气设施配套建设合同》；二、广东荣盛建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市绿山湖房地产开发有限公司返还已付工程款151000元；三、驳回广州市绿山湖房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12800元，由广州市绿山湖房地产开发有限公司负担3485元，由广东荣盛建设工程有限公司负担9315元。

经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点在于涉案工程是否存在因质量问题而导致合同解除的问题。首先，对于涉案工程是否存在质量问题。荣盛公司确认其施工的一期、二期工程质量一致。而对于一期工程质量，绿山湖公司申请了鉴定。该鉴定机构虽在第一次接受法院委托时表示涉案工程质量的鉴定涉及燃气安全，其不具备相应的资质。但在绿山湖公司将鉴定申请事项进行调整后，其对调整后的鉴定事项已具有相应的鉴定资质，并接受法院委托进行鉴定并不违反法律规定，不存在超越鉴定资质的违法行为。至于其依据的鉴定依据中采用了GBT3091-2008《低压流体输送用焊接钢管》，该标准虽未在双方涉案合同中作为工程质量与工程验收的标准，但因GB50028-2006《城镇燃气设计规范》中6.3.1对中压和低压燃气管道采用聚乙烯管、机械接口球墨铸铁管、钢管或钢骨架聚乙烯塑料复合管有规定了相应的技术要求，而GBT3091-2008《低压流体输送用焊接钢管》为其中一个技术标准。故鉴定机构将GBT3091-2008《低压流体输送用焊接钢管》作为鉴定依据并未超出双方合同约定的质量标准的范围，其鉴定依据并无不当。因此，在荣盛公司未能提供充分的证据推翻该鉴定结论的情形下，该鉴定结论可以作为判断涉案工程是否存在质量问题的依据。

其次，依据该鉴定结论中载明的“燃气管道部分支管安装在围墙上沿，也未安装避雷装置，存在雷击风险，以及围墙下沉引起燃气管受损风险”的意见，结合6.3.15对于室外架空的燃气管道，可沿建筑物外墙或支柱敷设的要求的明确规定，可知涉案管道的安装并不符合GB50028-2006《城镇燃气设计规范》的要求；鉴定结论中载明的“安装在围墙上沿燃气支管出现大面积生锈，不符合GBT3091-2008《低压流体输送用焊接钢管》5.7.2条表面缺陷的规定”的意见，如前所述，GBT3091-2008《低压流体输送用焊接钢管》属于GB50028-2006《城镇燃气设计规范》中约定的技术标准，故安装在围墙上沿燃气支管亦不符合GB50028-2006《城镇燃气设计规范》的要求。由此可见，荣盛公司的行为违反合同约定。

最后，因新奥公司在2016年11月对涉案小区进行供气时，在案外人新化通公司施工的一期管道与荣盛公司施工的一期管道并排而列的情况下，未采用荣盛公司于2016年4月完工的管道进行通气而采用新化通公司于2011年完工的管道进行整改并通气，可见荣盛公司施工的一期管道不符合通气条件，未能被供气单位所采用，而荣盛公司亦确认其施工的一期、二期工程质量一致。故绿山湖公司根本无法使用荣盛公司施工的管道。

综上，荣盛公司施工的工程存在质量问题，无法实现合同约定的通气目的，涉案合同符合解除的条件，一审法院支持绿山湖公司要求解除合同并要求荣盛公司返还已支付工程款的诉请并无不当，本院予以维持。荣盛公司上诉称涉案工程不存在质量问题无事实依据，本院不予采纳。荣盛公司上诉要求绿山湖公司支付剩余工程款的诉请无事实和法律依据，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人荣盛公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3320元，由上诉人广东荣盛建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　琦

审判员　庞智雄

审判员　刘　欢

二〇一八年八月三十日

书记员　何美婷