广州会聚娱乐有限公司与广东荣盛建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市荔湾区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0103民初1722号

原告（反诉被告）：广州会聚娱乐有限公司，住所地：广州市荔湾区花地大道中228号广州宜车城内三层。

法定代表人：宋尧鑫，总经理。

委托代理人：陈楷敏，广东天胜律师事务所律师。

被告（反诉原告）：广东荣盛建设工程有限公司，住所地：广州市海珠区江丽路6号101房。

法定代表人：李广亮，总经理。

委托代理人：熊强、王俊鹏，广东信孚律师事务所律师。

原告广州会聚娱乐有限公司（以下简称会聚公司）诉被告广东荣盛建设工程有限公司（以下简称荣盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后依法由审判员蒋斌适用简易程序公开开庭进行审理。原告会聚公司委托代理人陈楷敏，被告荣盛公司委托代理人熊强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告会聚公司诉讼请求：1.会聚公司与荣盛公司签署的《管道燃气设施建设合同》于2018年1月22日解除。2.荣盛公司退还会聚公司已支付的工程款125977.39元。3.荣盛公司向会聚公司赔偿工程延误的违约金（以251954.79元为计算标准，按每日万分之五计算，从2017年9月19日起计算至实际付清之日为止）。

会聚公司与荣盛公司于2017年6月19日签署《管道燃气设施建设合同》，会聚公司委托荣盛公司对位于广州市荔湾区花地大道中228号物业的管道燃气设施进行建设。会聚公司已严格按照合同约定履行付款义务，2017年12月初，荣盛公司在未告知会聚公司及广州宜车城市场经营管理有限公司（以下简称“宜车城市场公司”）的情况下，私自给该物业范围内其他单位搭建管道燃气设施。经物业公司发现后，物业公司就荣盛公司不规范施工情形，多次提出口头警告，责令荣盛公司停止向其他单位提供施工，但荣盛公司一直我行我素，并未停止对其他单位施工。物业公司要求荣盛公司停止施工并退出施工场地。

荣盛公司在未作出合理解释的情况下于2017年12月11日退出施工场地，后会聚公司于2017年12月18日向荣盛公司发出《关于限期履行合同的函》，要求荣盛公司立即恢复施工，并确保在约定期限内竣工。但荣盛公司迟迟没有任何回应，致使工程至今无法正常履行。原告于2018年1月22日再次向荣盛公司发出《关于解除合同的函》，要求解除《管道燃气设施施工合同》及赔偿经济损失，但荣盛公司不予理睬。

被告荣盛公司答辩称：1.确认双方的合同在2018年1月22日解除。2.双方在签订《管道燃气设施建设合同》后，荣盛公司严格按照合同约定进行施工。在施工的过程中，由于宜车城市场公司的沟通问题，导致暂时停工，会聚公司有义务和宜车城市场公司进行积极沟通和协调，排除施工障碍，使荣盛公司能继续施工，但会聚公司不但没有和宜车城市场公司进行协调，反而违约向荣盛公司发出解除合同的函，属于先期违约。会聚公司不但须支付工程款，还要承担相应的违约责任。

被告荣盛公司提起反诉，请求：会聚公司支付余欠的工程款90000元及违约金（从2018年1月24日起按日万分之五计算至清偿之日）。

会聚公司和荣盛公司于2017年6月签订《管道燃气设施建设合同》，约定荣盛公司对位于广州市荔湾区花地大道中228号物业的管道燃气设施进行建设。荣盛公司按合同要求进场施工，但在项目施工过程中，会聚公司于2018年1月22日无故发函要求解除《管道燃气设施建设合同》，也未支付剩余的工程款90000元。会聚公司单方解除合同的行为对荣盛公司造成较大的损失，根据合同的约定，会聚公司应承担违约金及赔偿损失。另根据合同第三条约定，会聚公司应于本合同签订之日起7日内支付建设费用的50%（125977.39元），但会聚公司在合同约定期内未及时足额支付上述款项。

会聚公司针对荣盛公司的反诉辩称：荣盛公司的反诉请求没有事实法律依据，依法应予驳回。荣盛公司未经会聚公司与宜车城市场公司许可，擅自向其他单位提供天然气管道施工，经宜车城市场公司多次警告未果后，宜车城市场公司要求荣盛公司暂停施工，可见暂停施工的原因为荣盛公司。荣盛公司离场后，会聚公司作为守约方于2017年12月18日向荣盛公司发出关于限期履行的函，要求荣盛公司限期返工，但荣盛公司拒不理会，至今仍未返工。原告被迫于2018年1月22日向荣盛公司发出关于解除合同的函，涉案的建设工程至今未能竣工，合同目的无法实现。根据合同法的先履行义务原则及《管道燃气设施建设合同》的约定，现荣盛公司主张支付剩余工程款90000元，并未具备相应的付款条件，根据法律规定及合同约定，会聚公司无需向荣盛公司支付剩余工程款，更不存在逾期违约金的情形。

经审理查明：2017年6月19日，会聚公司与荣盛公司签订《管道燃气设施建设合同》，约定由荣盛公司建设位于广州市荔湾区花地大道中228号的会聚公司管道燃气设施建设工程，项目建设费用为251954.79元；本合同签订之日起7日内，会聚公司向荣盛公司支付建设费用的50%即125977.39元；庭院内管网试压合格7日内，会聚公司向荣盛公司支付建设费用的40%即100781.91元；工程竣工验收后，内通气点火前，会聚公司一次性支付余款。总建设期限90日，自会聚公司支付第一笔款项及提供施工所需资料、提供材料摆放及施工场地，接通水电即荣盛公司开展施工工作；在合同履行过程中，如遇以下几种情况，工期顺延：……3.因变更设计影响工期的；会聚公司的权利义务：……3.按合同约定向荣盛公司支付建设费用；……5.委派现场代表，代表会聚公司负责现场协调、管理、签证等；……12.会聚公司应在施工前对工程项目的设计图纸进行盖章确认，否则施工方有权顺延施工；荣盛公司的权利义务：……2.协助会聚公司办理施工报建、临时场地、占用道路等报批手续；……4.委派现场代表，处理施工期间的施工质量、进度、秩序及安全等事宜。违约责任：会聚公司逾期支付建设费用的，从逾期之日按日向荣盛公司支付建设费用万分之五的违约金，至缴清全部款项止；因荣盛公司原因造成工期延误的，从逾期之日，按日向会聚公司支付建设费用万分之五的违约金；合同终止：因会聚公司原因终止本合同，双方按实际发生的费用进行结算后，经双方协商，可解除合同等等。

会聚公司分别于2017年6月22日、2017年7月4日向荣盛公司支付了工程款50000元、75977.39元，共计125977.39元。荣盛公司于2017年7月11日开始施工。

庭审中，会聚公司提交了宜车城市场公司于2017年12月11日向会聚公司发出的《通知函》、2018年1月17日出具《告知函》拟证明宜车城市场公司发现荣盛公司未提交合法合规施工方案的情况下私自向其他单位提供天然气管道施工活动，并证明荣盛公司于2017年12月11日离场后至今未返工。其中《通知函》载明：“因贵司所聘请的天然气管道施工方荣盛公司在没有向我司上交任何合法合规施工方案的情况下私自向我场内其他单位提供天然气管道施工活动，经我司多次口头警告未果。现要求荣盛公司即时停止在我场一切施工活动并要求荣盛公司即日离场”；《告知函》载明：“广州宜车城市场经营管理有限公司是广州市荔湾区花地大道中228号奔富广场的物业管理公司，我司于2017年9月接到场内租户会聚公司因报装管道燃气需要在我司场内进行施工申请及提交施工方案。会聚公司最终确认聘请荣盛公司到场施工。荣盛公司进场施工后一直存在不规范施工情形，我司也经常督导其严格按照规范施工。直到2017年12月份我司发现荣盛公司在未向我司提交施工方案的同时向我物业内一楼其他单位私自搭建管道燃气设施。我司经多次向荣盛公司提出口头警告，责令荣盛公司停止向我司场内除会聚公司以外其他单位提供施工及提交最终施工方案，但荣盛公司一直我行我素，并未停止对其他单位施工以及提交最终施工方案。我司于2017年12月11日向会聚公司发出关于‘天然气铺设停工通知’,荣盛公司的施工人员当天停工离场。荣盛公司至今并无向我司提任何解释及提交相关资料。我司确认：荣盛公司于2017年12月11日停工离场至今从未有重新返工活动”。荣盛公司不确认上述函件的真实性，没有依法向荣盛公司告知和送达。《通知函》称荣盛公司无权在场内为其他单位提供天然气管道施工没有依据，会聚公司及物业公司均没有让荣盛公司签名承诺不能在场内为其他单位提供天然气管道施工，对这种约束不能接受；《告知函》是物业公司根据会聚公司要求所出具，不能说明荣盛公司存在擅自停工的情况。

会聚公司提交了经广州公证处进行保全证据公证的《关于限期履行合同的函》及邮寄单、《关于解除合同的函》及邮寄单，拟证明会聚公司要求荣盛公司限期返工，继续履行施工合同并确保工期以及证明会聚公司要求荣盛公司限期返工未果后，因合同无法继续履行，故发出解除合同的告知函。其中，《关于限期履行合同的函》日期为2017年12月14日，内容为：1.会聚公司要求荣盛公司在本函件发出之日起三个工作日内继续按照合同约定进行施工并承担逾期履行的违约责任；2.若荣盛公司逾期仍未继续履行施工合同的，除违约金继续计算外，会聚公司将视情况行使单方解除权并要求荣盛公司赔偿经济损失等等；《关于解除合同的函》日期为2018年1月17日，内容为：会聚公司函告荣盛公司双方在2017年6月19日签署的《管道燃气设施建设合同》于本函发出之日解除等等。荣盛公司质证确认上述两函件的真实性，确认收到《关于解除合同的函》，但认为会聚公司擅自解除合同不按合同约定履行属于先期违约；荣盛公司一直在施工直至收到起诉状之日才暂时将施工设备搬到一边。

荣盛公司提交了《特种设备安装改造维修许可证》拟证明荣盛公司的施工资质；提交了施工图纸、图纸变更通知单、施工日志拟证明荣盛公司施工所依据的图纸以及施工的过程和内容；其中，施工图纸中的《花地大道中至会聚娱乐有限公司燃气管道平面布置图》有3张，图号为“JG013-3CS-03-01”的日期为2017年7月、图号为“JG013-3CS-03-01改”的日期为2017年9月、图号为“JG013-3CS-03-01a改”的日期为2017年12月；图纸变更通知单2张，日期分别为2017年9月18日及2017年12月25日，项目名称花地大道中至会聚娱乐有限公司燃气管道工程，建设单位为会聚公司，施工单位为荣盛公司。其中2017年9月18日的图纸变更通知单记载：“应甲方要求，现对物业公司对原设计的庭院燃气管道提出的要求进行修改，修改方案详见图纸JG013-3CS-03-01改，同时作废原图纸JG013-3CS-03-01”，2017年12月25日的图纸变更通知单记载：“应甲方要求，现对物业公司对原设计的调压箱位置提出的要求进行修改，修改方案详见图纸JG013-3CS-03-01a改，同时作废原图纸JG013-3CS-03-01改”；施工日志显示最早施工日期为2017年7月11日，最晚施工日期为2018年1月3日，日志记录人为苏章万。会聚公司对《特种设备安装改造维修许可证》予以认可；对施工图纸真实性、合法性予以认可，但认为荣盛公司至今未完成施工；对施工日志不予确认，会聚公司不清楚记录人苏章万的身份，且该日志上并无会聚公司的盖章及签名，日志记载的时间也是不连续的。

在本案审理过程中，荣盛公司于2018年4月12日申请对涉案工程已经完成施工的部分管道燃气工程造价进行评估，本院经摇珠确定广州同诚工程造价咨询有限公司进行造价评估。2018年6月21日，本院对涉案工程进行现场勘查，会聚公司与荣盛公司在勘查现场一致同意以2017年12月图号为“JG013-3CS-03-01a改”的《花地大道中至会聚娱乐有限公司燃气管道平面布置图》进行已完工工程量的造价评估，并形成《现场踏勘记录表》，双方均在图纸及《现场踏勘记录表》上签字予以确认。广州同诚工程造价咨询有限公司于2018年9月21日出具《广州市荔湾区花地大道中228号物业已经完成施工的管道燃气工程（终稿）》，造价评估结果为：广州市荔湾区花地大道中228号物业已经完成施工的管道燃气工程造价价值为77626.43元。对于《广州市荔湾区花地大道中228号物业已经完成施工的管道燃气工程（终稿）》的造价评估结果，会聚公司对该造价评估报告无异议。荣盛公司对该造价评估报告提出异议，并认为评估价格偏低，没有计算绿化开挖施工以及回填石粉的费用。本院于2018年10月12日举行庭审质证并由广州同诚工程造价咨询有限公司当庭对荣盛公司的异议进行了答复，广州同诚工程造价咨询有限公司表示如果荣盛公司能够补充提交绿化开挖施工以及回填石粉的资料或者与会聚公司协商一致可以补充评估，会聚公司表示与2018年6月21日现场勘查当庭确认的笔录及图纸一致。本院同时告知荣盛公司限期内提交绿化开挖施工以及回填石粉的证据，荣盛公司期限内并未提交。

本院认为：依据会聚公司提交的宜车城市场公司出具两份函件，结合荣盛公司的庭审意见，荣盛公司没有否认为其他单位进行天然气管道施工，故本院确定，荣盛公司在为会聚公司进行施工的过程中，同时有对其他单位进行施工。

一、关于荣盛公司为其他单位施工行为的过错判断。虽然荣盛公司主张双方的合同未约定不能对其他单位进行施工，也没有签署相关的承诺。但是，荣盛公司作为进入涉案商场进行现场施工的单位，宜车城市场公司作为商场的物业管理公司，其对荣盛公司的施工行为进行监督管理属于正常且合理的管理行为，故荣盛公司有义务遵守商场物业公司的正常管理，维护商场正常的施工秩序。而荣盛公司未能提交施工方案以及为其他单位进行施工，破坏了施工的秩序，导致了物业公司要求荣盛公司停工并且离场，荣盛公司具有过错。

二、关于荣盛公司是否延误工期的问题。从荣盛公司提交的施工图纸及图纸变更通知单来看，本案存在着施工图纸变更这一事实。经本院现场勘查，双方均确定以2017年12月变更的施工图纸进行施工，说明施工图纸存在变更这一情况，会聚公司是知晓并且是接受的。结合双方合同的约定，在有施工图纸变更的情况下，会聚公司仍以90日的工期主张荣盛公司工期延误显然不合理，故本院对于会聚公司主张工期延误违约金的诉请，应不予支持。

三、关于会聚公司解除合同的问题。因荣盛公司具有过错，导致物业公司要求荣盛公司停工并且离场，会聚公司据此向荣盛公司发出催告函属于正常维护自身利益的合理行为，旨在善意提醒和敦促荣盛公司正确履约，但荣盛公司未能按照物业公司的要求进行整改，会聚公司催告后行使合同解除权合理合法。荣盛公司抗辩主张会聚公司违法行使合同解除权，与事实不符，本院不予采信。因荣盛公司答辩同意解除合同，故本院确认双方合同于2018年1月22日解除。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因涉案工程已完工部分经造价评估为77626.43元，故会聚公司已支付的工程款中超出的部分48350.96元，荣盛公司应予以返还。荣盛公司反诉要求会聚公司支付剩余的工程款90000元及违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、确认广州会聚娱乐有限公司与广东荣盛建设工程有限公司签订的《管道燃气设施建设合同》于2018年1月22日解除。

二、在判决发生法律效力之日起十日内，广东荣盛建设工程有限公司退还多收的工程款48350.96元给广州会聚娱乐有限公司。

三、驳回广州会聚娱乐有限公司的其他诉讼请求。

四、驳回广东荣盛建设工程有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2540元，鉴定评估费2000元，由广州会聚娱乐有限公司负担2804元，广东荣盛建设工程有限公司负担1736元。反诉受理费1037元，由广东荣盛建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按不服本案一审判决部分的上诉请求数额，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审判员　蒋　斌

二〇一八年十月三十日

书记员　黄利民