广州水泥股份有限公司、广州舜裕建设有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终24987号 上诉人（原审被告）：广州水泥股份有限公司，住所地：广东省广州市花都区迎宾大道95号交通局大楼4楼422G室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：何如，广东经纶君厚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广州舜裕建设有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区周门北路38号16楼03房。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：***，男，1975年12月12日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东合拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1980年11月3日出生，汉族，住广东省英德市。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年12月16日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 原审被告：广东森大环保工程有限公司，住所地：广东省广州市天河区黄村**路33号F座四楼之二号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**彬，广东广信君达律师事务所律师。 上诉人广州水泥股份有限公司（以下简称广泥公司）、广州舜裕建设有限公司（以下简称舜裕公司）、***因与被上诉人***、***，原审被告广东森大环保工程有限公司（以下简称森大公司）建设工程合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2021）粤0103民初8013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月2日立案受理后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。 ***、***向一审法院起诉请求：1.广泥公司、森大公司、舜裕公司、***共同向***、***支付工程款363362元及利息（以363362元为本金，从2019年9月10日起按照年利率24%的标准计算至2020年8月19日，从2020年8月20日起按照贷款市场报价利率LPR的四倍为标准计算至广泥公司、森大公司、舜裕公司、***实际清偿之日）；2.本案诉讼费由广泥公司、森大公司、舜裕公司、***共同承担。 一审法院判决如下：一、广州舜裕建设有限公司在判决生效之日起十日内向***支付工程款363362元及利息（利息以363362元为基数，从2019年9月10日起参照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、***对广州舜裕建设有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、广州水泥股份有限公司对广州舜裕建设有限公司向***支付工程款363362元的债务承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回***的全部诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4051元，由广州舜裕建设有限公司、***负担。 判后，广泥公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审民事判决书第三项并依法改判；2.驳回***对广泥公司的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由***、***、森大公司、舜裕公司、***依法承担。事实与理由：一、一审法院审查事实不清且认定错误。（一）一审判决未审查***的施工内容如何对应案涉的整体工程。一审法院在确认***与森大公司不存在合同关系进而免除森大公司责任的情形下，未能进一步审查***所施工的内容如何能对应到广泥公司发包的工程项目。排除了森大公司的自认并在没有其它证据的情形下，一审法院主观且囫囵吞枣进行关联上的认定，直接导致与***、***、舜裕公司、***同样没有合同关系且始终不知情的广泥公司变成了舜裕公司的发包人，森大公司反而借此脱身不承担任何责任，这份判决如生效，将造成非常不利的社会影响。一审判决是在鼓励承包人违法挂靠、分包、转包，且实际施工人可以与其自行结算并越过承包人直接向发包人主张工程款，且承包人还可以不用承担责任，若发包人向实际施工人支付工程款后，还无法依据判决向承包人追讨，建筑市场由此将变得非常不确定，施工承包合同中的工程款支付条款如同废纸，竣工结算亦将无法掌控。（二）一审法院错误地将合同价款或施工产值当成必然需要支付的工程款，未查明发包人广泥公司有无欠付工程款及数额。一审中，广泥公司的证据已明确记载森大公司承认截至诉讼时合同约定应收的工程款已全部收取，广泥公司没有应付未付工程款。但是，一审法院忽略广泥公司与森大公司的施工合同约定以及森大公司确认广泥公司目前没有拖欠工程款的申明等证据，置之不理，进而错误地将合同预估造价和产值等同于应付工程款而认为广泥公司存在应付未付工程款，并作出了错误裁判。（三）一审法院未查明本案舜裕公司、***与森大公司之间的法律关系。一审审理过程中森大公司自认与***存在挂靠关系，而***认为是舜裕公司与森大公司存在挂靠关系，一审法院却未予以查明。事实上，森大公司与舜裕公司、***之间是整体转包，而非挂靠关系。***、***与舜裕公司的证据均证明其双方是以自身的名义与对方签署联营内部协议，舜裕公司或***并非以森大公司的名义对外签署协议，因而***、***、森大公司、舜裕公司、***之间不是挂靠关系而是事实上整体转包的法律关系，森大公司是违法的整体转包人。二、一审法院适用法律错误。（一）广泥公司不存在欠付森大公司工程款的事实，一审法院错误裁判。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、2018年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，一审法院违反了相关规定，故意错误排除施工合同约定、森大公司的声明及相关证据，认为不属于审理范围，进而未查明广泥公司有无欠付工程款及欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的具体数额，而错误认定存在“欠付”，请贵院予以纠正。（二）一审法院错误适用公平原则。一审法院在判决森大公司未承担责任的情形下，要求广泥公司承担连带责任，这是更严重的不公平。依据《建筑法》第二十八条、第六十七条规定，森大公司作为承包单位与转承包人、违法分包承包人舜裕公司、***承担连带责任是原则，一审法院错误豁免森大公司的责任，导致广泥公司无法**大公司追索，若一审判决生效将造成更严重的不公平，且会给整个建筑市场带来更严重的混乱。三、***、***已当庭申明不向各被告主**带责任，一审法院超越其诉讼请求进行裁判。一审审理过程中，***代理律师明确向法庭表示撤回第二项要求承担连带责任的诉请，转为诉请共同责任。在此前提下，一审法院应就排除连带责任之后的共同责任中的过错及承担比例进行分析，但并没有。一审法院还超出***、***的诉请做出承担连带责任的错误判决。四、广泥公司已依约足额支付应付的涉案工程款并且得到森大公司的书面确认，涉案工程至今未达成最终结算的原因在**大公司恶意迟延移交工程和工程结算资料，广泥公司并无任何过错，如有未付工程款的责任应由森大公司全部承担。根据《广州水泥股份有限公司办公楼工程施工总承包合同》专用条款第36.3条约定顺延工期的天数，由承包人提出，经监理工程师核实后与发包人、承包人协商确定；协商不能达成一致的，由监理工程师暂定；第96.2条(5)款(b)项约定承包人逾期竣工，从逾期的15日起，每逾期一天，向发包人偿付工程总造价的万分之五的违约金。另《广州水泥股份有限公司办公楼工程施工总承包合同补充协议(1)》约定广泥公司与森大公司约定了涉案工程调整后的工期共计712个日历天，工程总价最终以竣工结算为准。工程款调整为按节点付款，其中森大公司应最迟在2019年6月25日达到工程完工并通过广泥公司验收后，广泥公司按实际完成工程量的80％支付进度款；森大公司应最迟在2019年7月30日取得工程竣工验收(取得项目综合验收备案表)，广泥公司按实际完成工程量的90％支付进度款。如森大公司不能按本补充协议约定时间节点完成工程进度，广泥公司有权按原合同第96.2条(5)款(b)项约定的违约金比例，追究森大公司新约定节点工期的延期违约责任。广泥公司提交的中德华建(北京)国际工程技术有限公司对涉案工程进行第八次进度款审核资料，当时工程总产值为27946225．12元，广泥公司待付至进度款总金额的80％即22356980.09元，则广泥公司待付进度款为2830179.69元。森大公司在2021年1月29日提交的《关于广州水泥股份有限公司办公楼工程请款的函》中亦确认了该事实。涉案工程经森大公司整改后在2021年1月2l日通过了广泥公司的初验，达到了《补充协议(1)》中所约定的森大公司应收工程进度款80％的条件。随后森大公司在2021年1月29日向广泥公司请款工程进度款2830179.69元，广泥公司已依约足额付清该笔进度款2830179.69，累计支付建设工程款22356980.09元。另外，根据荔湾区人力资源与社会保障局的要求，广泥公司还提前按照《广州水泥股份有限公司办公楼工程施工总承包合同补充协议(2)》约定提前垫付工人工资1451000元，前后共**大公司支付了建设工程款23807980.09元，事实上已超额支付工程款。涉案工程在2021年5月7日通过了工程竣工联合验收后，广泥公司即于2021年5月13日依据合同约定就森大公司严重逾期完工的违约行为提出索赔，保留在进度款或结算款中扣除的权利。森大公司见状便提出施工工期延长申请，监理公司经审核后认为森大公司该申请缺少相关详细资料文件和数据支撑，不予支持。广泥公司亦已书面回复森大公司，认为该工期延长不符合合同约定。在广泥公司与森大公司就索赔事宜协商过程中，森大公司继续强占工程、恶意不配合广泥公司办理工程移交和资料移交手续，森大公司于2021年8月3日最近一次移交涉案工程部分结算资料后，就再未移交任何资料，截至目前，森大公司仍未完全移交工程正常结算所需的全部资料，森大公司该行为已经严重违约并导致涉案工程不能及时开展最终结算工作。截至目前，森大公司迟迟未对结算报告进行确认且未移交全部竣工结算资料，致使涉案工程至今仍未达成最终结算，应承担案涉工程未能及时结算的全部过错。五、关于发包人在欠付工程款范围内承担责任。在2017年《广东省高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中，对全省法院统一处理意见是要求审理法院应当要查明未付工程款的相关的具体的数额，才能够作出裁判。另外，对于未结算的工程，如果当事人已经有诉讼案件的，应当不予受理，实际施工人对于发包人的请求另案处理。一审法院已经在明知广泥公司与森大公司另行存在竣工结算相关案件的前提之下，仍然作出了对广泥公司不利的判决，是违反了上诉规定的。关于实际施工人***、***对广泥公司的诉请既然已经受理的前提之下，就应当驳回***、***对广泥公司的诉讼请求。六、对于实际施工人能否在多次转包或者多次挂靠的情形下直接对发包人提出诉请。在司法实务中，基本上只限于一层挂靠或者是转包的这种关系才能够对发包人适用。案涉工程实际的承接人是森大公司，舜裕公司是森大公司转包承接人，因为舜裕公司自始至终是以其自身的名义，***以及***、***之间在是经过多次转包的关系下，根据合同相对性的原则，只限于其上一手，不能够再对发包人进行主张。综上所述，一审法院不能准确认定工程款支付情况等事实，适用法律错误，超越诉讼请求做出错误的判决，请求二审依法查明事实，正确适用法律，撤销错误的一审判项并依法改判，支持广泥公司的全部诉讼请求。 ***、***辩称：一、本案广泥公司是案涉工程的发包方，森大公司作为工程总承包方，***通过森大公司将广泥公司办公楼工程转包给了舜裕公司之后，舜裕公司的负责人***将本案的基坑支护和工程桩部分分包给了***、***施工，以上事实在一审中已经明确查明，不存在争议。广泥公司主张案涉的工程与其发包的工程项目不存在对应和关联，严重违背基本事实，并且与其陈述的**大公司支付了相应的工程款的主张自相矛盾。二、根据2017年4月13日广泥公司和森大公司签订的总承包合同第11.1条约定，在施工现场发现具有考古价值的遗迹属于国家所有，发包人承担由此增加的费用和工期延误。结合本案诉讼过程中，广泥公司、森大公司均明确至今案涉整项工程没有进行最终结算，广泥公司以工程延期等为由主张扣取部分款项作为违约金，进而主张案涉整项工程已经付清全部工程款的陈述，并无相应的证据支持，并且森大公司也未曾书面确认案涉工程款已经结清。三、***、***承包的基坑支护及工程桩部分属于隐蔽工程。鉴于广泥公司和森大公司之间的总承包合同明确约定，没有监理工程师验收同意，任何工程均不得覆盖或隐藏，而整项工程项目早已完工，不论舜裕公司和***之间是挂靠了森大公司承包了案涉工程，或是森大公司承包了工程之后再分包给舜裕公司和***，案涉的工程都属于整个工程项目下的基础工程，属于内部的承包。如上所述，业主方即发包人广泥公司在未付清全部工程款的情况下，应在其欠付工程款的范围内承担责任。四、无论广泥公司对***公司、***应向***、***偿还工程款的义务是连带或共同还款，最终的法律结果都是广泥公司必须在其欠付工程款范围内承担还款义务，而***、***诉请金额远远不及一审程序中法院已查明的广泥公司欠付工程款的金额。五、一审过程中，广泥公司及森大公司均明确整个工程项目为最终结算，并且森大公司对于广泥公司工程款已经给付完毕的陈述是有异议的，广泥公司主张已经付清全部的工程款，并没有任何的证据支持。广泥公司主张森大公司在施工过程中存在违约应支付违约金的情况，也没有得到最终法院认可，其所述的应通过另行诉讼主张，在本案中与本案相关事实不存在关联。同时根据总承包合同的第59.8条约定，在全部工程竣工验收前已经发包人提前验收的单位工程，其质量保修期的起算日相应提前，而***、***已在2017年12月7日收到了***退回的50%工程履约保证金55000元，又于2019年1月31日、2019年2月1日收到了舜裕公司支付的剩余工程履约保证金40000元及15000元，案涉工程履约保证金11000元***、***已全数收齐，舜裕公司、***在***、***施工的隐蔽基础工程验收完毕，并向***、***退回履约保证金。 森大公司辩称：同意一审法院对森大公司无需共同承担工程款的判决，森大公司与***之间没有合同关系，森大公司无需共同承担或连带承担涉案工程款的责任。 舜裕公司、***辩称：一、舜裕公司与***合作联营共同完成案涉基坑支护及工程桩部分，***进行包工不包料施工技术作业，负责人工、机械费用，舜裕公司负责案涉办公楼整体项目（包括基坑支护及工程桩部分）的施工管理、材料采购等工作，并投入相应的资金。二、广泥公司按办公楼整体项目施工产值的80%支付工程进度款，尚未全额支付案涉基坑支护及工程桩部分的工程款。***主***公司、***已收齐案涉基坑支护及工程桩部分的工程款，没有事实根据及证据证实。三、挂靠人是否以被挂靠人名义对外签订合同，并不是挂靠与转包的本质区别。舜裕公司以自己的名义对外签订合同，不影响舜裕公司与森大公司成立挂靠关系。四、广泥公司是否欠付森大公司工程款及欠付金额，请法院依法审查认定。五、2019年年中，森大公司接管案涉办公楼工程项目后，工期延误责任不应***公司承担。森大公司与广泥公司就工期延误等产生的结算纠纷，与舜裕公司无关。森大公司接管后，***、***于2019年9月10日签署《结算单》，实际上按森大公司要求由施工当时的驻工地代表签字确认后，再**大公司、广泥公司走流程申报结算，而非舜裕公司对***工程量及工程价款的确认。 舜裕公司、***上诉请求：1.撤销一审民事判决书第一项、第二项、第三项，依法改判驳回***、***对舜裕公司、***的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由***、***承担。上诉主要理由：一、一审判决认定舜裕公司与***为分包合同关系的理据不足。（一）***与舜裕公司在涉案基坑支护及工程桩部分的施工中分工不同，相互合作共同完成涉案基坑工程的施工。舜裕公司、***挂靠森大公司总承包广泥公司发包的办公楼工程项目，涉案基坑工程只是办公楼工程项目的基础工程。森大公司投标文件《投标文件一分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》是《广州水泥股份有限公司办公楼工程施工总承包合同》的组成部分，该《清单与计价表》显示：涉案基坑工程的综合单价包含人工、材料、机械、管理等费用。可见，森大公司是包工包料承包涉案基坑工程。然而，***与舜裕公司签订的《联营内部协议》附件《项目清单与计价表》对投标文件中涉案基坑工程的综合单价进行了拆分，其中人工、机械费用由***负责；同时备注商品混凝土、水泥、砂、石、钢筋等材料则***公司负责提供。众所周知，建设工程施工必然涉及到人工、材料、机械等费用的投入及施工管理等工作。舜裕公司、***按照涉案基坑工程的进度投入资金、采购供应混凝土、水泥、砂、石、钢筋等材料，并对施工进行管理，亦属于涉案基坑工程施工的组成部分；若缺少舜裕公司、***的资金投入、材料采购供应及施工管理工作，***根本无法完成涉案基坑工程的施工。（二）《工程项目联营内部协议》已明确约定舜裕公司与***为合作联营关系。《工程项目联营内部协议》首段约定：为了深化企业改革……现拟双方同意共同合作该工程……项目(基坑支护及工程桩部分)由***进行(包工不包料)施工技术作业。舜裕公司则承担涉案基坑工程的资金投入、材料采购供应及管理工作，并在收到工程进度款后，按约定的综合单价(人工、机械)向***分配工程进度款。一审判决仅以《联营内部协议》约定***对该工程项目实行自主经营、独立核算、自负盈亏，而认定舜裕公司不承担工程资金投入及亏损风险，不对外承担因施工产生的责任和损失，与事实明显不符。（三）舜裕公司与***共同承担发包单位迟延支付、拒绝支付、减少支付工程款的风险。《联营内部协议》第五条第(一)款约定：甲乙双方同意：舜裕公司只有在收到业主方的工程款后，才能按合同约定，根据工程的进度、质量和双方约定办理付款手续；第五条第(六)款第2项约定：结算款支付在业主方审定工程结算造价并舜裕公司收到该结算款后进行。可见，舜裕公司在收到涉案工程结算款之前，并不负有向***支付结算款的义务，双方共同承担发包单位迟延支付、拒绝支付及减少支付工程价款的风险。同时，***及其班组成员已纳入森大公司工人工资支付平台，由森大公司直接支付工资给***及其班组成员。综上，***与舜裕公司属于合作、联营关系，在涉案基坑工程施工中分工不同，相互合作共同完成涉案基坑工程施工。***与舜裕公司按照合同约定享有权利、承担义务，属于合同型联营。一审判决认定舜裕公司与***为分包合同关系的理据不足。二、《结算单》不能作为认定舜裕公司欠付***工程款363362元的依据。（一）《结算单》记载的结算金额并非舜裕公司对***工程结算价款的真实意思表示。《联营内部协议》第五条第(六)款第1项明确约定：“工程完成并通过验收后30天内，乙方(***)提交工程结算书给甲方(舜裕公司)，甲方审定后送监理工程师、业主方审核。以甲方、监理工程师和业主方的最终审核结果为支付结算款的依据。但甲方在向监理工程师、业主方提交的工程结算书上的签字、**仅为结算初步申请，并不表示对乙方完工进度的确认。乙方不得以此为依据向甲方主张权利。”可见，舜裕公司对***提交的结算单进行审核，只是合同约定的结算流程，而非最终结算；舜裕公司应向***分配结算款的金额完全取决于广泥公司的最终审核结果及付款金额。正是基于“舜裕公司在结算书上签字**仅为结算初步申请、***不得以此为依据***公司主张权利”等约定，***才在《结算单》上签名，《结算单》记载的结算金额并非舜裕公司对***工程结算价款的真实意思表示，对舜裕公司并不产生实际义务。（二）《结算单》并非舜裕公司对***完成工程量及工程价款的确认。《联营内部协议》第三条第a)款约定：“***对该工程项目，实行自主经营、独立核算、自负盈亏；自行解决经营所需的一切费用、机械设备和周转资金。”同时，***出具《***》确认：“对该项目所投入及所发生的债权、债务由***本人承担，与舜裕公司(联营单位)无关。如因在该项目上造成纠纷，一切经济、法律责任由***承担。”***申报的工程量及工程价款由***独立申报，***申报工程量及工程价款的多与少，跟舜裕公司无关。***在《结算单》上签字完全为了配合*****大公司、广泥公司申请结算，而并非舜裕公司对***完成工程量及工程价款的确认。（三）***非常清楚《结算单》不能作为***公司、***主张结算款的依据。***、***在2019年12月26日微信聊天记录中询问***“水泥厂的结算有拿给森大公司吗?”可见，***、***非常清楚《结算单》还需要通过森大公司、广泥公司的审核。因森大公司审核的工程量与《结算单》存在较大差异，***于2020年4月24日向***、***发送《广州水泥厂***桩队结算单一改》，将森大公司审核的工程量反馈给***、***，让***、***重新统计工程量的计算方式，并对工程量进行调整。但***、***坚持2019年9月10日《结算单》的工程量，***也只是回复“你按照你申报量”，让***、***按照其申报的工程量统计。可见，舜裕公司只是代***、*****大公司、广泥公司提交结算文件，***签字的《结算单》并未通过森大公司的审核，也未经广泥公司的最终审定，不是最终的结算文件，《结算单》不能作为***、******公司、***主张结算价款的依据。三、一审判决认定“舜裕公司欠付***工程款363362元”的证据未能达到高度可能性的证明标准。***、***主***公司、***拖欠其工程款363362元，本案待证事实为“舜裕公司、***是否拖欠工程款363362元”，***、***对该待证事实负有举证证明责任。***、***提交《结算单》拟证***公司、***拖欠工程款363362元。而如上所述，该《结算单》只是结算的初步申请，并不代表舜裕公司、***对***、***完成工程量及工程价款的确认，《结算单》并未达到使人确信舜裕公司、***拖欠工程款363362元具有高度可能性的证明标准。相反，舜裕公司为反驳***、***主张所提供的《联营内部协议》第五条第(六)款约定、以及舜裕公司、***提供的微信聊天记录等证据，使舜裕公司、***拖欠工程款363362元处于真伪不明的状态。且***、***在本案一审庭审中明确表示对涉案工程的工程量及工程价款不申请鉴定，导致舜裕公司、***是否拖欠工程款、以及拖欠工程价款的金额不明，***、***应承担举证不能的不利后果，法院应依法认定舜裕公司欠付***工程款363362元的事实不存在。四、《联营内部协议》约定的付款条件尚未成就，一审判决舜裕公司向***支付工程结算款的理据不足。（一）《联营内部协议》是***与舜裕公司合作联营涉案基坑工程、并就施工作业分工及价款计取的内部约定，《联营内部协议》关于“舜裕公司收到工程款后再支付给***”等约定是双方合作共同承担风险的体现，对双方均有法律约束力。（二）《联营内部协议》第五条第(六)款第1项约定业主方的最终审核结果为支付结算款的依据，第2项约定结算款支付在业主方审定工程结算造价并甲方(舜裕公司)收到该结算款后进行。可见，舜裕公司向***支付结算款的条件有两个，一是广泥公司审定工程结算造价，二是舜裕公司收到结算款。（三）涉案基坑工程是整个办公楼工程项目的组成部分，广泥公司不可能单独对涉案基坑工程进行结算。涉案基坑工程的工程量及工程价款应当在整个工程竣工验收合格后才能进行结算。本案一审庭审中，森大公司表示己向广泥公司申报结算，广泥公司亦确认己将初步审核意见反馈给森大公司，但森大公司不同意。森大公司与广泥公司正在对整个工程(包括涉案基坑工程)进行结算，舜裕公司也曾向***、***反馈森大公司对《结算单》的审核意见，并无证据证实舜裕公司恶意拖延递交《结算单》。现广泥公司尚未最终审定工程结算造价，舜裕公司也未收到结算款，一审判决舜裕公司向***支付工程结算款的理据不足，也将导致舜裕公司承担因广泥公司拒付涉案基坑工程结算款的巨大损失。五、涉案基坑工程的土方外运款应按65元／立方的标准从结算款中扣除。（一）《联营内部协议》第二条第(1)项约定，工程造价属于综合单价包干，含泥浆外运等费用。《项目清单与计价表》序号1项目特征描述第7点已经综合考虑桩土外运的费用。可见，舜裕公司与***约定的综合单价已经包含泥浆外运或桩土外运的费用，涉案基坑工程的泥浆外运或土方外运的费用应由***承担。现***要求舜裕公司派车辆将土方外运，舜裕公司当然有权按土方外运单价65元／立方的标准从结算款中扣除相应的土方外运款。但***在《确认书》中却仅同意按泥浆外运单价30元／立方扣除土方外运款，并在一审庭审中陈述工程造价中包含泥浆外运费用，而非土方外运，土方的外运跟泥浆的外运成本不一样。可见，***非常清楚泥浆外运单价比土方外运单价要低。然而，因***的施工方法问题，在施工支护桩与工程桩时是采用干成孔施工作业法，导致施工产生的并非泥浆、而是土方。一审判决仅以舜裕公司明知***愿意承担的单价数额，仍对外约定超出***愿意承担范围的运输单价，而认定舜裕公司应自行承担该超出部分，明显违背公平原则。（二）2017年11月9日，涉案工地因国家考古需要而暂停施工，一直到2018年4月才复工。2017年11月13日，***出具《确认书》时，涉案工地已停工，舜裕公司、***当时并未派车辆处理涉案基坑工程的土方外运事宜，而是等到2018年4月工地复工时，才委托广东科民建设工程有限公司(下称科民公司)进行土方外运，并开始向***支付土方外运款。因舜裕公司、***是挂靠森大公司总承包整个办公楼工程项目，经**大公司申请，森大公司于2018年6月27日与科民公司就整个办公楼工程项目补签了《土石方工程运输合同》。（三）舜裕公司、***从未主***公司提交的《土石方工程运输合同》是专门针对涉案基坑工程产生的土石方运输而签订。森大公司与科民公司签订的《土石方工程运输合同》是针对整个办公楼工程项目而签订。一审判决认定“《土石方工程运输合同》签订时间2018年6月27日与《确认书》作出时间2017年11月13日相距甚远，且***向***转账369280元，按65元／立方计算，土石方外运量应为5681.23立方米，与舜裕公司主张***施工产生的土方外运量2185立方米明显矛盾”，完全是对舜裕公司、***主张事实的曲解。***施工产生的土方量为2185立方米，土方外运款应为142025元，《结算单》记载的土方外运款少扣减了76475元。六、***仅为涉案基坑工程的施工班组，并非法律意义上的实际施工人。舜裕公司、***挂靠森大公司总承包办公楼工程项目，而非仅承包涉案基坑工程，舜裕公司、***总承包办公楼工程项目后投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工、并进行施工管理。***依据《联营内部协议》约定，负责涉案基坑支护及工程桩部分的(包工不包料)施工技术作业，并以施工班组的身份***公司提交《进度款申请》，***、***在一审庭审中亦明确表示其无需负责管理方面的成本。参考最高院民一庭《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中称“实际施工人包括：(1)非法转包合同的承包人；(2)违法分包合同的承包人；(3)缺乏相应资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设丁程合同的承包人。也即实际施工人是指在建设工程施工合刚存在转包、违法分包及借用资质与他人签订建设工程施工合同等违法情形中实际进行施工的单位和个人。实际施工人一般是指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。”***仅为涉案基坑工程的施工班组，并非法律意义上的实际施工人，舜裕公司、***才是整个办公楼工程项目(包括涉案基坑工程)的实际施工人。综上所述，舜裕公司、***认为一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。特提起上诉，请求法院依法改判。 ***、***辩称：一、根据广泥公司与森大公司之间的总承包合同59.8条的约定，在全部工程竣工验收之前已经发包人提前验收的单位工程，其质量保修期起算日相应提前，而***、***已在2017年12月7日收到了***退回的50%工程履约保证金55000元，又于2019年1月31日、2月1日收到了舜裕公司支付的剩余工程履约保证金40000元、15000元。舜裕公司、***在***、***施工的引力基础工程验收完毕后，并向***、***退回履约保证金之后，甚至在整个工程项目已经交接完毕的情况下，又提出其派驻现场代表的***签署的《结算单》不是最终文件，企图逃避偿还工程款的责任，其行为极为不诚信。二、本案一审过程中，森大公司明确《土石方工程运输合同》并非其签署，而舜裕公司、***关于土石方外运等有关的陈述无法自圆其说。根据***、***与舜裕公司、***之间的合同附件《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》项目编码一，其中特征描述工程内容的第五点所述，***、***负责的工程内容为装土的场内运输及施工转推，明确区分了装土场外运距，也正如此才会出现确认书，特别说明了要求按照泥浆外运单价扣除相应的工程款。舜裕公司、***在一审过程中已经提出了土方外运单价等有关的答辩，一审法院已经花费了大量时间进行审查，现上诉过***公司、***又提出了同样的说法，明显是为了混淆视听。三、舜裕公司、***与***、***签署的合同、附件清单及计价表中明确基坑支护工程地下个项目的项目特征描述、计价、单位、工程量等，结合***、***多次***公司、***申请工程进度款的事宜，根据双方合同中约定的工程施工实质，双方之间的法律关系本质是建设工程施工合同关系。四、本案中有舜裕公司、***派驻的现场负责人***签字确认的进度款申请单据及《结算单》，而且《结算单》中明确记载了工程单价及《进度款申请表》、单据与合同附件中的各项工程单价约定是一致，对应结合***、***前期反复的向***催还欠付工程款的相关事实。本案相关的证据已经相互印证，形成了完整的证据链，结算单据签署的时间是在2019年9月10日，根据***、***与***的微信聊天记录，***、***是在2019年9月就将《结算单》的内容发送给了***并多次催款，***并没有提出过异议，而本案其却意图以工程款未结算为由长期拖欠应付工程款，***、舜裕公司的行为严重违背诚信。 广泥公司述称：广泥公司并非舜裕公司的合同当事人，对***公司所陈述的情况广泥公司自始至终不清楚，由法院审查。 森大公司述称舜裕公司的工程款情况，请法院依法审查。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 二审庭审中，对于工程款的支付，广泥公司称其已支付超80%，森大公司则称广泥公司支付了80%多点，后面代付了工人工资，计算基数为2020年9月17日的工业总产值27946225.12元。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为舜裕公司、***是否应向***支付工程款363362元及利息、广泥公司是否应当承担连带责任。 针对第一个争议焦点，首先，舜裕公司与***签名订立《工程项目联营内部协议》，***仅与舜裕公司有合同关系，虽然合同名为联营，但***并未与舜裕公司一起共同对外与森大公司建立合同关系，森大公司亦明确与***之间没有合同关系，则舜裕公司、***上诉主张与***是合作联营关系，并不能成立。审查《工程项目联营内部协议》的约定内容，舜裕公司将广泥公司办公楼工程的基坑支护及工程桩部分项目分包给***进行（包工不包料）的施工技术作业，一审根据双方协议约定的权利义务内容和实际履行情况，认定双方之间是分包合同关系，并无不当。其次，本案基坑支护及工程桩部分工程由***实际施工，自主经营、自负盈亏，舜裕公司不承担工程资金投入和亏损风险、不对外承担因施工产生的责任和损失，***是该部分工程的实际施工人，由于***是自然人，无进行基坑支护及工程桩施工的资质，一审认定《工程项目联营内部协议》无效，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条的规定。第三，广泥公司办公楼已于2021年5月7日通过了工程竣工联合验收并备案，本案基坑支护及工程桩工程为隐蔽工程，如未经监理工程师验收合格是不能继续施工的，故可认定基坑支护及工程桩工程已经验收合格，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定***有权要求舜裕公司参照合同约定支付工程款。第四，舜裕公司对其员工***签字确认的《结算单》的真实性予以确认，舜裕公司、***上诉认为《结算单》仅为结算初步申请，不表示对***完工进度的确认，***大公司和广泥公司审核后方可确定最终工程款，但《结算单》上并无预结算、待审核等字样，而是明确工程量已经核对，且对已支付和扣款部分进行扣除，特别是《结算单》签署后，经***催收，***陆续向***共计转账40000元，以上事实可证***公司、***对《结算单》的结算情况和金额无异议。在双方已经结算且《结算单》已经明确扣除部分的情况下，舜裕公司、***再提出土方外运款应按65元/立方的标准从结算款中扣除，不足以采纳。一审认可《结算单》记载的工程量，扣除已付工程款，认定舜裕公司欠付工程款为363362元正确。第五，舜裕公司、***上诉主张协议约定的付款条件尚未成就，但本案***施工的工程是整个办公楼工程的基础隐蔽工程，早已完工并经中间验收，否则无法进行后续工程，本案工程早已具备结算条件，而《工程项目联营内部协议》约定“结算款支付在业主方（或总承包合同所约定的审核机构）审定工程结算造价并甲方收到该结算款后进行（仅限于本工程项目的基坑支护及工程桩部分）”，并非指整体工程，本案工程量业经《结算单》结算，舜裕公司至今未能举证其收取工程款情况（特别是本工程项目的基坑支护及工程桩部分），况且，不管是舜裕公司与森大公司之间，还是森大公司与广泥公司之间至今未结算，客观上阻碍了***权利的行使，存在明显过错，现无证据显示***对此有过错，故舜裕公司、***以总工程未结算拒付工程款，不能成立。综合以上分析，本院认为，一审法院认定舜裕公司、***向***支付工程款363362元及利息正确，应予以维持。 针对争议焦点二，首先，广泥公司、森大公司、舜裕公司、***对于一审认定广泥公司办公楼工程2021年5月7日通过工程竣工联合验收并备案的事实并无异议。《广州水泥股份有限公司办公楼工程施工总承包合同》专用条款部分对进度款约定“工程竣工验收后付至合同价款的88%，完成竣工资料备案后付至合同金额的90%”，补充协议调整为“竣工验收（取得项目综合验收备案表）进度款支付比例为90%（按实际完成工程量计取）”。广泥公司、森大公司均确认广泥公司仅支付实际完成工程量的80%及代垫付工人工资，未达到约定的90%比例。广泥公司上诉称已经依约足额支付应付工程款并得到森大公司的确认，不符合事实。其次，广泥公司上诉主张森大公司存在工期延误等违约行为，其应依据其与森大公司之间的合同约定另行**大公司主张违约责任，并不能以此抗辩其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）的规定应承担的法律责任。第三，按2020年9月17日的工业总产值27946225.12元核算广泥公司欠付森大公司工程款，已经远远超过本案***被欠付的工程款数额，一审法院考虑到广泥公司与森大公司至今未结算，双方另有诉讼未决，广泥公司欠付工程款的事实是确定的，而具体欠付建设工程价款的范围本案不宜确定，但广泥公司与森大公司拖延结算客观阻碍***行使权利，故基于公平原则，酌情认定广泥公司在363362元的范围内与舜裕公司承担连带责任，亦是裁判困境下的务实之举，有一定的合理性，***对此并无异议，而广泥公司承责后亦可在与森大公司实际结算时主张本案款项，一审法院该处理并未影响广泥公司的合法权益，故应予以维持。 综上所述，广州水泥股份有限公司、广州舜裕建设有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13500元，由广州水泥股份有限公司承担6750元，广州舜裕建设有限公司、***负担6750元。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年三月一日 本 书记员　　肖　乔 ***