***、上海松铁建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖11民终1639号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年9月20日出生，汉族，住安徽省寿县。

委托诉讼代理人：樊东冬，安徽顿丘律师事务所律师。

委托代理人：张卫东安徽胡正军律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海松铁建设工程有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇新松路**，统一社会信用代码91310117753159091Q。

法定代表人：郭建明，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：励维世，男，1952年8月6日出生，汉族，住浙江省象山县。

被上诉人（原审被告）：江立辉，男，1978年7月28日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区。

上诉人***因与被上诉人上海松铁建设工程有限公司（以下简称松铁公司）、励维世、江立辉建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2019）皖1122民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判松铁公司、励维世、江立辉连带返还保证金50万元及损失(2017年2月12日按月息1.5%计算至付清之日止);2.由松铁公司、励维世、江立辉承担本案一、二审诉讼费。事实与理由:1.励维世系挂靠松铁公司与***签订了《责任承包协议书》,松铁公司在《责任承包协议书》上加盖该公司的合同专用章。无论是基于挂靠关系还是合同相对性,松铁公司都应当对50万元保证金承担还款责任；2.***缴纳的50万元保证金直接转账到江立辉的账户,涉案工程是励维世和江立辉共同承接。因此,江立辉应当对50万元保证金承担还款责任。

松铁公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回***的上诉请求。

励维世、江立辉未予答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令解除其与松铁公司于2016年12月16日签订的《责任承包协议书》；2.判令松铁公司、励维世、江立辉共同返还其保证金人民币500000元及损失（自2017年2月12日起按月息1.5%计算至给付之日止）；3.判令松铁公司、励维世、江立辉承担本案受理费、保全费及保全保险费等费用。

一审法院认定事实：2016年12月16日，松铁公司为甲方（发包人）与***为乙方（承包人）签订《责任承包协议书》，甲方同意将来安新城紫荆苑住宅小区三期水电安装工程以包工包料方式承包给乙方，工程为来安新城紫荆苑住宅小区三期，承包范围为现场临时水电、主体图纸范围内的水电安装工程，承包方式为包工包料，结算价款方式为按施工图纸施工按实进行结算。双方合同签订后不得随意变更或解除合同，否则一切责任由责任方负责，如遇特殊原因拖延开工日期，造成乙方退场的，甲方应原数退还上交的信誉金，但不承担相应的损失费用，合同自动解除。双方关于保证金的缴纳和返还约定如下：经过协商，自合同签订之日起乙方自愿向甲方缴纳50万元保证金，在2017年元宵节进场开工时缴纳50万元保证金，全部主体封顶后保证金全部退还，保证金不计利息，如发现乙方把本工程出现转让情况，此保证金甲方全部扣留没收。甲方由励维世签字并加盖松铁公司合同专用章，乙方由***签字。

另查明：2017年1月10日，励维世出具委托书一份，载明：“兹由本人励维世委托江立辉来安县腾飞置业紫荆苑项目二期三期，一切事宜有江立辉全权负责。特此证明委托人：励维世2017年1月10日。”

又查明：2016年12月22日，***通过中国农业银行转账500000元至江立辉账户。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，***与松铁公司签订《责任承包协议书》，但***为不具备建筑行业资质和劳务分包资质的个人，其未取得相应的执业资格证书，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定，双方订立的《责任承包协议书》本身就是无效的。因该《责任承包协议书》本身系无效合同，该协议自成立时就没有法律效力，故不存在解除《责任承包协议书》一说。

上述《责任承包协议书》虽然无效，但***已按照上述协议约定将保证金500000元汇至指定账户。另依据***提交的委托书内容可知，江立辉系受励维世委托管理来安县腾飞置业紫荆苑项目二期三期事宜，本院有理由相信涉案款项系励维世要求***汇入其指定的江立辉银行账户，故江立辉在本案中不承担偿还义务。松铁公司虽系与***签订涉案《责任承包协议书》的相对方，但从现有证据无法得出励维世系代表松铁公司的职务行为，且***并未将涉案保证金500000元汇入松铁公司账户，松铁公司亦未授权江立辉收取***相应工程保证金，即松铁公司并未实际收到***缴纳的保证金，故松铁公司不应当承担返还保证金的义务。结合***的陈述及现有证据可以认定，励维世系涉案合同中来安县腾飞置业紫荆苑项目****的实际承包人。本案中，因来安新城紫荆苑住宅小区三期水电安装工程至今未实际施工，励维世收取***的500000元保证金应当予以退还，故对***要求励维世返还其保证金500000元的诉请依法予以支持。***辩称江立辉在涉案工程中与励维世系合伙关系，因其未提供相应证据予以证明，且与其提供的委托书证明内容自相矛盾，故对其上述诉称不予采信。关于利息，因双方在《责任承包协议书》中约定自合同签订之日起***自愿向甲方缴纳500000元保证金，在2017年元宵节进场开工时缴纳500000元保证金，但截至2017年元宵节时仍未开工，故对***主张自2017年元宵节次日即2017年2月12日起主张利息的诉请依法予以支持。***主张利息按月利率1.5%计算未提供相应证据予以证明，故***的利息损失应自2017年2月12日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。励维世、江立辉经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼应视为放弃了自己的相关诉讼权利，由此造成对其不利的法律后果由其自负。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五款，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、励维世于本判决生效后十日内返还***保证金人民币500000元及利息（自2017年2月12日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费13100元，公告费560元，合计人民币13660元，由***负担6057元，励维世负担7603元。

二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、举证、质证，本案的二审争议焦点是，松铁公司与江立辉是否应当承担涉案保证金及损失的给付责任。

2016年12月16日***与松铁公司签订《责任承包协议书》，约定松铁公司将来安新城紫荆苑住宅小区三期水电安装工程以包工包料方式交由***施工。***系不具备建筑行业资质和劳务分包资质的个人，故双方订立的《责任承包协议书》属无效合同。协议约定，自合同签订之日起***自愿向松铁公司缴纳50万元保证金，在2017年元宵节进场开工时缴纳50万元保证金，全部主体封顶后保证金全部退还，保证金不计利息。励维世系涉案工程项目负责人，并在涉案施工合同上签字并加盖松铁公司公章。励维世上述行为足以使***有理由相信励维世有权代为松铁公司实施收取保证金等事宜。现***根据合同的约定支付保证金50万元，应当视为励维世已实际收取涉案保证金。励维世收取保证金的行为构成表见代理，该行为的后果应当由松铁公司承担。虽然该协议无效，但是***实际缴纳了保证金50万元，现松铁公司未中标，涉案工程无法开工建设，故松铁公司应当向***返还保证金50万元。***上诉称江立辉承担涉案保证金的连带给付义务。2017年1月10日励维世出具委托书一份，载明兹由本人励维世委托江立辉来安县腾飞置业紫荆苑项目二期三期，一切事宜有江立辉全权负责。江立辉系接受励维世的委托管理涉案工程，江立辉不应承担涉案保证金的返还义务。***该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定励维世承担涉案保证金的返还义务，励维世未提出上诉，故涉案保证金由松铁公司和励维世共同返还。因涉案工程未合同约定的2017年元宵节开工，故松铁公司和励维世应当自2017年元宵节的第二天（即2017年2月12日）退还涉案保证金。松铁公司和励维世存在逾期付款的行为。双方对逾期付款利息的计付标准未作约定，故松铁公司和励维世应当自2017年2月12日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。

综上，***的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省来安县人民法院（2019）皖1122民初2339号民事判决；

二、上海松铁建设工程有限公司和励维世于本判决生效后十日内共同返还***保证金500000元及利息（自2017年2月12日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止)；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13100元，公告费560元，合计13660元，由***负担4300元，松铁公司和励维世负担9360元；二审案件受理费8800元，由上海松铁建设工程有限公司和励维世负担。

本判决为终审判决。

审判长　高　奎

审判员　刘　勇

审判员　王　敏

二〇二〇年七月十五日

书记员　王倩倩

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。