***、开远解化工程建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省昆明市盘龙区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云0103民初15720号

原告：***，男，汉族，1951年11月8日生，住昆明市盘龙区。

委托诉讼代理人：杨万枢，官渡区北斗星法律服务所法律工作者，特别授权代理。

被告：开远解化工程建设有限公司，住所地为云南省红河州开远市西北路436号。

法定代表人：罗正德

委托代理人：谭平智，云南国平律师事务所律师，特别授权代理。

第三人：云南先锋化工有限公司，住所地云南省昆明市寻甸县金所工业园区。

法定代表人：罗飙

委托代理人：梁应鸣，男，汉族，1969年9月3日生，住云南省红河哈尼族彝族自治州开远市，系公司工作人员，特别授权代理。

第三人：赛鼎工程有限公司，住所地为山西太原高新区晋阳街赛鼎路一号。

法定代表人：李缠乐

原告***诉被告开远解化工程建设有限公司（以下简称：开远解化公司），第三人云南先锋化工有限公司（以下简称：先锋公司）、赛鼎工程有限公司（以下简称：赛鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月13日受理后，依法适用普通程序，实行独任审判，于2022年2月25日公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人杨万枢，被告开远解化公司的委托诉讼代理人谭平智，第三人先锋公司的委托诉讼代理人梁应鸣到庭参加诉讼，赛鼎公司经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告之间存在承揽合同关系；2、请求由被告及第三人依约连带支付原告工期延期补偿损失共计人民币443880元；3、案件受理费、鉴定费由被告承担。事实与理由：一、原告与被告及第三人之间存在工程承揽关系的事实列证如下：2010年7月，被告开远解化建设工程有限公司分包“先锋褐煤净化利用试验示范工程”施工。第三人赛鼎公司承包了涉诉工程；第三人赛鼎公司又将该工程分包给被告开远解化工公司，并与被告签订了《装置区建筑安装工程施工合同》，合同编号为：E200.000.C01.90-006。第三人、被告约定的工期为：工程开工日期2010年9月1日；土建交安装日期2011年2月28日；基建竣工日期2011年8月31日。工期总天数为365天。被告分包了涉诉工程后，由于内部施工技术力量有限，就与原告友好协商，以口头和以会议纪要包含合同条款约定，由原告承揽涉诉项目的部分关键性的制作安装工程。原告原原本本、保质保量按照第三人及被告的要求将承揽的所有工程竣工交付建设方使用。二、被告及第三人应当依据约定和承诺，将延误工期的损失补偿给原告的事实和理由。涉诉工程开工后，由于建设方建设资金发生困难，工程被迫顺延。2013年7月15日，第三人和被告以尊重事实原则，对参加施工的单位进行了工期延期损失及考核补偿，作出《云南先锋化工有限公司先锋褐煤洁净化利用试验示范工程煤气水分离装置建设目标考核补偿补充协议书》，补充协议书合同编号为2013-GCB-022。协议书约定“鉴于先锋褐煤洁净化利用试验示范工程因资金影响已延期，参建各方均产生了不同程度的损失”；“经双方协商同意，签订本补充协议书，甲方根据本补充协议书，对乙方、丙方进行考核，补偿丙方部分工程费用”。三、原告主张第三人与被告补偿《补充协议书》中约定补偿给原告工期延期损失及考核补偿金443880元的事实和理由。2012年7月19日，被告开远解化公司与原告在工程现场召开了以合同约定形式的会议并制作了《会议纪要》。会议纪要确认了原告在先锋项目工程的施工队的主体资格。其中，第二条双方确认“乙方承揽甲方在先锋项目部的工程”；第三条第2项约定“双方同意甲方以总承包商或业主结算的基数金额为计价基数”。该约定并未排除项目工期延误的损失补偿范围。因此，原告共完成管道及设备安装工作量1154003元，按被告、第三人约定对参建单位的补偿基数75万元计算，原告应获补偿443880元。综上，原告为维护自己的合法权益，依据《中华人民共和国民法典》第6条、第770条、第782条规定，提起诉讼，请求依法公正判决。庭审中，原告***明确撤回对第三人先锋公司、赛鼎公司的诉讼请求。

被告开远解化公司答辩称：未与原告签订过承揽合同，被告不是本案的适格当事人，原被告之间无诉讼利益关联性。一、证据中毫无原告***及施工队的记载。考核补偿补充协议书，合同当事人双方均没有***，并且没有任何关于工期延误补偿损失给***的条款和字样。会议纪要也没有工程延误补偿损失的字样，仅是有劳务量结算方式的内容，申请条款、文件，并且未经批准、生效，条款约定要经领导批准，合同纪要上面是项目经理签的字，没有法律效力。施工项目汇总表和***施工队劳务发放情况，实际上是一个整体的证据，原告隐瞒了对他不利的该证据，仅提供不完整的施工工程项目总表。被告和原告存在劳务关系，但是该劳务关系至今没有争议，如果有，原告应当另案单独提起诉讼。原告提供的证据有重大瑕疵：第一时间逻辑关系自相矛盾；第二考核补偿补充协议书约定分四期考核支付七天为一个考核期，否则要到扣回该金额考核补偿协议书当中的25%，由于丙方也就是被告违约，截止2013年7月20日，项目未能点火试车，所以依照考核补偿协议。上面的考核金额要全部扣除，不可能发回来。原告把考核补偿协议书看成是延期补偿金，存在重大误解，一个是考核补偿，一个是延期补偿，完全是两回事，更严重的是他认为考核补偿金是在总承包为基础上又额外增加了750000，但是考核补偿补充协议书条款已规定，该考核补偿协议是在总承包合同费用当中扣除。就是劳务承包只能在原有的合同金额上考虑，所以从时间逻辑、主体资格考核标的75万元均与原告无关。被告提供的证据证明双方仅是劳务纠纷、劳务费已经按约定支付原告和其工友的亲弟。本案原告早就知道补偿协议的存在，则原告在2021年12月起诉已超过诉讼时效。

第三人先锋公司陈述：不清楚原告和被告之间的关系，第三人先锋公司不能且不应该承担连带支付责任。

第三人赛鼎公司陈述：与原告之间没有合同关系，不应该成为本案当事人，2010年，赛鼎公司与开远解化公司签订《云南先锋化工有限公司先锋褐煤洁净化利用试验示范工程装置区建筑安装工程》（合同编号：E200.000.C01.90-006）及补充合同，约定由开远解化分包人在云南先锋化工有限公司先锋褐煤洁净化利用试验示范工程装置区建筑安装工程。赛鼎公司将项目合法分包给开远解化公司，不存在转包或者违法分包的情况，因此，原告请求赛鼎公司承担连带责任。2013年7月15日，先锋公司、赛鼎公司、开远解化公司三方签订《云南先锋化工有限公司先锋褐煤洁净化利用试验示范工程煤气水分离装置建设目标考核补偿补充协议书》，约定由先锋公司考核赛鼎公司与开远解化公司后，补偿开远解化公司部分工程费用。此约定与原告无关，因此，原告主张赛鼎公司连带支付其工期延期补偿损失没有事实与法律依据，应予以驳回。

原告***为证明其诉讼请求，向本院提交：1、原告身份证、企业登记信息、《协议书》、施工会议纪要、***施工队煤气水分离器汇总表（结算表）、报告、被告支付原告承揽工程款项记录证据一组、付款计划申请、收款委托书二份；2、工资表、工伤赔偿决定、协议书、收条、砼发货单；3、《压力管道安装质量证明书》；4、《管道静电接地测试记录》；5、《管道系统压力试验记录》；6、工作日志；7、飞机票订单、结算资料一组。被告开远解化公司为证明其答辩意见，向本院提交：1、***个人亲笔报价；2、开远解化工程建设有限公司劳务发放表；3、***施工队劳务费发放情况；4、***施工队先锋化工煤气分离项目汇总表；5、***《调取证据申请书》；6、开远人力资源和社会保障局《决定》；7、开远协调劳动关系三方联席会议办公室《决定》；8、劳动关系和谐企业奖状；9、开远解化工程建设有限公司先锋项目工程款支付表（2011，2012年）；10、（吊车款）收款委托书；11、（氧乙炔）收款委托书；12、《云南先锋化工有限公司先锋褐煤洁净化利用试验示范工程总包EPC合同书》；13、《考核补偿补充协议书》；14、会议纪要。第三人先锋公司为证明其陈述意见，向本院提交：1、电子银行交易回单；2、记账凭证；3、发票。第三人赛鼎公司未提交证据。

经审查，本院对原告提交的证据1中报告、被告支付原告承揽工程款项纪录、付款计划申请、收款委托书，有罗正德及被告签章的证据及收款委托书真实性予以确认，其余证据关联性不予确认；对证据2、3、4、5、6因系原告与案外人之间形成，本院对其真实性不予确认，但对于原告实际参与项目施工事实予以确认；对证据7，无签字签章确认，真实性本院不予确认。对被告提交的证据6、7关联性不予确认；对其余证据真实性予以确认。对第三人先锋公司提交的证据真实性予以确认。对原被告提交证据欲证明目的，本院待后综合评判。

本院经审理认定事实如下：

2010年7月，第三人赛鼎公司与被告开远解化公司签订《装置区建筑安装工程施工合同》，约定：开远解化公司分包位于昆明市寻甸县云南先锋褐煤洁净化利用试验示范项目装置区建筑安装工程的煤气水分离的建筑工程施工和安装工程施工。其中分包范围内的钢结构工程包括钢材到场卸车、钢结构加工和制作、钢结构运输（包含场内和场外制作的所有运输）、钢结构安装、钢结构安装除主材外的所有辅材及配套件。本分包工程按照综合费率承包和结算，钢结构按照综合单价承包和结算。本分包工程暂定600万元。

2012年7月19日，原告***与被告开远解化公司签订《先锋施工项目会议纪要》，约定：双方协商一致，由***施工队承揽开远解化公司在先锋项目的工程施工。***每月25日前须将当月实物工程量及相应工程费预算金额报送开远解化公司审核认可。如未按时报送，开远解化公司视同***当月无施工工程量，开远解化公司当月不预付相应的工程费。***可根据施工情况并经开远解化公司同意，将当月已完工部分工程量留待以后报出。双方工程费用结算按原约定结算办法实行：平流分离器制作按1600元/吨（不含税金、防腐、安装）结算；2、双方同意以开远解化公司与总承包商或业主结算金额为计价基础，扣除乘以下浮比例的下浮金额后做为双方工程费用结算金额，其双方工程费结算下浮比例暂按下浮10%（含税），提交开远解化领导审批。

2013年7月15日，第三人先锋公司（甲方、业主）与第三人赛鼎公司（乙方、EPC总承包单位）、被告开远解化公司（丙方、施工分包单位）签订《云南先锋化工有限公司先锋褐煤洁净化利用试验示范工程煤气水分离装置建设目标考核补偿补充协议书》，约定：鉴于先锋褐煤洁净化利用试验示范工程（以下简称：本工程）因资金影响已延期，参建各方均产生了不同程度的损失。现已具备全面开展设备、公益、电仪施工的条件，为保证工程质量，加快建设进度，控制工程投资……三方签订本补充协议书，甲方根据本补充协议书对乙方、丙方进行考核，补偿丙方部分工程费用。1、甲方、乙方共同补偿丙方75万元，其中甲方出资80%，合计60万元，乙方出资20%，合计15万元，乙方所出费用，由甲方从甲乙双方签订的辅助生产线装置EPC总承包合同的建筑安装工程费中扣除。本补充协议书签订后7日内，甲方支付丙方补偿费的80%，合计60万元，丙方向甲方开具建筑安装工程发票，其余20%合计15万元作为考核补偿费，甲方根据乙方、丙方对质量、HSE、进度等建设目标的完成情况，由甲方向丙方考核支付。若煤气水分离装置于2013年7月20日前具备试车条件，甲方支付丙方15万元，丙方向甲方开具等额的建筑安装工程发票。若按期完成目标计划，则甲方向丙方全额支付与该目标对应的考核补偿费。若未按期完成，则按实际完成时间，以延期7日为一个后考核期，每期扣减25%与该目标相对应的考核补偿费，分四次扣完。若经四个后考核期仍未完成的，则按与该目标对应的考核补偿费金额，乙方向甲方交纳违约金直至清退出场。

2013年9月26日，第三人先锋公司向被告开远解化公司转款580740元，附言为“付补偿费”。开远解化公司向先锋公司开具60万元发票。

2020年8月20日，原告***与被告开远解化公司签订《***施工队先锋化工煤气水分离项目汇总表》，载明：煤气水分离设备及管道安装、装卸车费（安装）、洗涤分解设备制作、平流分离器制作、土建钢结构件制安、装卸车费（钢构件）、甲方260吨吊车使用费，最终结算金额共计2461749元。

2020年8月20日，原告***与被告项目负责人罗正德在《***施工队劳务费发放情况》下签字确认，上述表格载明2011年6月10日至2015年3月10日发放金额共计2034030元。

另查明，被告开远解化公司还将其承包的工程分包给除原告***外的其他案外人施工。

本院认为：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”引起本案纠纷的法律事实系发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律规定及司法解释。

对于原告***与被告开远解化公司建立的是何种合同关系问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款：“本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”根据庭审中双方陈述，结合双方签订的《先锋施工项目会议纪要》及《***施工队先锋化工煤气水分离项目汇总表》可以明确，原告***所承包的项目为一大型净化设备项目的部分施工，原告负责其中部分设备、管道及土建钢结构制安，该施工范围已超过普通加工承揽范围，属于受建筑法调整的施工内容，故原告***与被告开远解化公司建立的是建设工程施工合同关系。

根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，原告个人并不具备建设工程施工资质，故原告***与被告开远解化公司合同应属无效。虽合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告有权参照合同约定主张被告开远解化公司付款。案中，原告与被告开远解化公司签订有结算单，但本案原告主张的款项并非双方结算的工程款，而是依据被告开远解化公司与第三人先锋公司、赛鼎公司签订的《云南先锋化工有限公司先锋褐煤洁净化利用试验示范工程煤气水分离装置建设目标考核补偿补充协议书》进行主张，即原告***认为开远解化公司将工程分包给原告，则其作为实际施工人，有权根据其施工产值按比例主张补偿款金额。本院认为，根据原告***与开远解化公司约定，工程价款以开远解化公司与总承包商或业主结算金额为计价基础下浮10%计算，即双方合同价款是以业主方结算金额为基础，故若业主方对被告开远解化公司有额外的工程款约定，原告亦可据此向被告主张。原告与被告开远解化公司的结算单中并无上述补偿款项内容，故原告单独主张补偿款项有事实及法律依据，对被告提出上述补偿不针对原告的答辩意见，本院不予采纳。对原告主张的款项金额是否成立问题，本院认为，首先，根据先锋公司提交证据，开远解化公司已收到60万元补偿款，而其余15万元无证据证实已支付，且剩余15万元支付条件为在约定时间达到试车条件，而本案何时达到试车条件无证据证实，被告及第三人亦陈述并未达到支付条件，故原告以75万元为基数主张，本院不予支持。其次，因被告开远解化公司并未将全部工程转包给原告，则原告仅有权以其施工产值所占对应比例主张补偿款，原告主张其2013年所完成工程量为1154003元，占总工程量比例为65.76%，但对于上述工程量计算依据，原告未提交证据予以印证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告无证据证实其施工量占开远解化公司承包工程的比例，故原告主张按65.76%获得补偿金，本院不予支持。对被告提出原告主张已超过诉讼时效的答辩意见，本院认为，被告无证据证明原告对于补偿考核款在2013年已明知，故对被告提出原告主张已超过诉讼时效的答辩意见，本院不予支持。

据此,依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款,《中华人民共和国建筑法》第二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定,判决如下:

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费7958元，由原告***承担。

如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。

审判员　蒋　煜

二〇二二年六月二十八日

书记员　陈桂美