某某与广东卓源建设有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

广东省东莞市第二人民法院

民事判决书

（2018）粤1972民初10177号

原告：***。

被告：广东卓源建设有限公司。住所地：广东省东莞市南城区三元里社区财津商务大厦*楼*******号。统一社会信用代码：91441900666458587L。

法定代表人：**。

被告：**。

原告尹振华诉被告广东卓源建设有限公司（以下简称卓源公司）、**建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月19日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序独任审理。本案于2018年8月30日公开开庭审理。原告***、被告**到庭参加庭审，被告卓源公司经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告支付劳务费16660元；2.判令两被告承担原告的损失（误工费10000元及生活费3000元）；3.判令两被告承担本案的诉讼费。事实和理由：卓源公司将东莞涌业五金机械设备有限公司厂房、部分厂区宿舍、办公楼补灰、打磨、喷漆工程分包给了**。原告与**于2017年5月19日签订了工程合同，合同约定承包方式是单包工，原告按期完成工程并已经验收合格。但是**尚欠原告16660元，按照原告和**签订的工程合同第五条规定，如甲方造成工程款无法按合同支付，乙方有权停止施工或终止合同，对此造成的损失及误工费及生活费由甲方承担。卓源公司将上述工程分包给不具有劳务分包资质的**，应当对此承担相应责任，现原告要求卓源公司对**拖欠其劳务费承担连带责任符合法律规定。

被告**答辩称，一、原告主张**欠工程款16660元情况不属实。原告2017年7月开始打磨、上漆，**提供给原告的成品保护材料原告没有使用，有材料供应商贾某为证，造成所有门口、窗口与墙面颜色不均匀及照明开关弄脏（有照片为证）。保护材料原告弄到哪里去了**不清楚。棚顶上漆出现质量问题（有照片为证），打磨上漆过程中产生的粉末、垃圾没有清理、所有房间卫生原告没有做。如果原告使用成品保护材料就不会出现墙面颜色不均匀、照明开关弄脏、房间卫生等问题。**要求原告限时返工整改，未果。原告未按合同完成施工内容。2017年8月末，原告在没有完成工程的情况下把所有施工人员调走，有**等人为证。合同第七条约定修补“雨水淋坏处、管口处、消防管口处、门边处、窗边处”，**多次催促原告无果，原告未按照合同履行。且合同中剩余30%工程无法完成。**给原告打了很多电话不接，打通时原告说现在太忙找不到人干活等，百般拖延。一直拖延到2017年9月下旬，在这期间原告没有一个人前来施工。因为卓源公司要求10月1日验收，无奈之下**另找第二批工人把剩余30%工程完成并整改、验收等，有证人李某及照片为证。故，原告没有完成合同约定工程量，没有完成整改返工，没有完成二次打磨上漆，**认为原告存在单方面拒绝履行合同、撕毁合同或终止合同的行为，更加不存在欠工程款的问题。二、原告要求**支付误工费10000元及生活费3000元情况不属实。在原告及**签订合同的施工期内，原告组织的工人都是临时工，经常换人，工作时断时续。其中存在两方面原因，一是原告找不到工人施工；二是建筑工程分项工程的特殊性，个别情况会存在工序之间衔接不紧凑问题。无论是哪种原因，根本没有一次停工超过15天。合同上约定是“停工超过15天以上”原告才有权要求**补偿误工费，且不含生活费。在合同履行过程中，原告没有提出异议更加说明了这一点。综上，**认为原告所述与事实不符。

被告卓源公司未答辩，也未发表质证意见或提交任何证据。

原告围绕诉讼请求依法提交了一份工程合同，被告**则提交了若干份照片。本院组织当事人进行了证据交换和质证，查明主要事实如下：

关于合同订立的问题

2017年5月19日，原告为乙方、被告**为甲方签订一份《工程合同》，约定经双方共同协商将东莞市大朗镇涌业五金机械设备有限公司办公楼、宿舍楼、补灰、打磨、喷漆工程承包给原告施工，承包方式为单包工，单价为3元，面积以展开实际面积计算；质量要求为“天花墙面不用灯打磨及修边角，喷漆：门、窗、瓷砖做保护，做保护辅材由甲方提供材料”；工程工期为暂定44天，如甲方造成的原因导致乙方无法正常施工，则工期顺延，乙方有权要求甲方支付误工费损失，该条款下方明确注明“停工十五天以上，乙方才有权要求甲方支付误工费及损失”；付款方式为“1.甲方每期按时给乙方工人支付生活费，每星期一个人700元；2.打磨处理完工结总工程款的30%，修边角完工结总工程款的20%，喷漆完工结总工程款的45%，剩余尾款等公司验收完工时结清”；另合同第7条约定“4、5、6号楼房间、前后阳台、卫生间的修补5000元整；雨水淋坏的管口处、消防管口处、门边处二次修补，窗边外，补工25天，每天***0元，共计7000元”。

经原告及**在庭审中对面积进行协商，双方同意以10500平方米作为合同中所称的“展开实际面积”，无须另行测量。双方还确认，除了合同所约定的上述内容外，因案外人做的墙壁有问题，被告找原告修补并额外产生了费用***60元，另外4、5、6号楼楼梯打水修补增加费用500元。被告主张原告弄丢了其材料，应将增加费用500元直接予以抵扣；但原告否认弄丢被告的材料，不同意抵扣。

关于实际施工量的问题

双方对于原告实际完成的工程量存在争议。庭审中，原告及**确认，涉案工程系由**从卓源公司处承包后分包了一部分给原告施工，原告于2017年8月离场。原告主张其离场之前已经将案涉工程全部完工，并跟**口头验收合格，但没有签订书面验收文件；**则表示原告没有完工，也没有验收合格，原告做到一半就突然离场，后**多次催促但原告也没有理会，故**自行找他人继续完成工程，案涉工程所属的卓源公司工厂的整体工程已于2017年11月或12月交付给卓源公司并经验收合格。本案中，双方提交的证据均未能显示原告已完工的工程量具体是多少。

三、关于工程款的问题

双方确认**已向原告支付工程款35000元，但对于用途存在争议：**主张原告仅完成70%的工程量，其亦已支付了相应比例的工程款【计算方式：35000元÷（10500平方米×3元/平方米+5000元+7000元+***60元）×100%=70.4%】，其中，5000元、7000元、***60元均已结清，按照10500平方米作为测量面积计算的工程应结算53%，实际也结算了53%，故不存在欠款的问题。原告则认为，**在付款时双方并未明确指向这些款项用于支付哪一笔工程款，故对**所说的5000元、7000元、***60元已经结清的说法不予确认。

四、其他问题

原告不具备相关施工资质。庭审中，原告表示其诉求的误工费10000元、生活费3000元系其在向住房建设局、大朗镇信访办等相关部门追讨涉案工程款的过程中产生。被告**书面回复称，卓源公司已向其结清了工程款。

本院认为：原告作为实际施工人起诉要求被告支付的劳务款实质是因建设工程所产生的工程款，故本案为建设工程合同纠纷。原告不具备相关施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，原告与**签订的涉案《工程合同》应属无效。如案涉工程经竣工验收合格，依照前述司法解释第二条的规定，原告仍有权请求参照双方约定要求被告支付相应工程款。故本案审查的焦点为，被告是否尚欠原告工程款未付，是否应当支付。对于该焦点，本院分析如下：

首先，原、被告均没有提交任何与涉案工程工程量有关的签证文件。其次，原告主张其已经完工离场，但被告**表示其离场时并未完成全部工程项目，还剩下全部工程（含增加工程量）的30%未完成。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，原告作为施工人主张其已完工的一方，有义务举证证明其实际进行了施工、且离场时已经完工，但原告未提交任何证据予以证明，故原告对此应承担举证不力的后果。在原告未提交任何证据证明已完成全部工程量的情况下，根据被告**关于原告已完成工程的自认，本院采信已完成合同所涉工程量的工程款为35000元，被告已经足额支付了这35000元。至于被告所说的原告丢失500元材料款需要抵扣的问题，因被告未举证证明原告丢失了其材料，且原告否认，故对被告要求抵扣的主张不予采信，则被告仍需向原告支付这500元工程劳务款。另，原告关于因追讨工程款所产生的误工费、生活费的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于原告要求**支付的超出上述数额的劳务费，本院予以驳回。

至于被告卓源公司的责任问题：被告**确认卓源公司已向其结清了工程款，原告亦未举证证明卓源公司至今拖欠**涉案工程款未付，故其要求卓源公司对涉案债务承担清偿责任，事实依据不足，本院不予支持。

综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，判决如下：

一、限被告**于本判决生效之日起三日内向原告***支付工程劳务款500元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费减半收取为271元，由原告***负担266元，被告**负担5元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年十月十七日

书记员***