***与广东卓源建设有限公司劳动争议一审民事判决书

广东省东莞市第二人民法院

民事判决书

（2019）粤1972民初1114号

原告：***，男，1965年3月18日出生，汉族，住四川省开江县，

委托诉讼代理人：***，广东说文律师事务所律师。

被告：广东卓源建设有限公司。住所地：广东省东莞市南城区三元里社区财津商务大厦*楼*******号。统一社会信用代码为91441900666458587L。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，广东康麒律师事务所律师。

原告***与被告广东卓源建设有限公司（以下简称“卓源公司”）劳动争议一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人赖**到庭参加诉讼。被告广东卓源建设有限公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院查明的事实如下：

一、入职时间及职务：***主张其于2016年9月19日被聘用至卓源公司承包的广东省大朗镇东莞涌业五金机械设备有限公司厂房建筑工程中担任抹灰泥水工，并提供《工伤认定决定书》佐证，其上显示“经查实，卓源公司承包了东莞涌业五金机械设备有限公司厂房一、二、三幢，办公室，宿舍一、二、三幢建筑工程后，将工程砌筑、抹灰部分分包给包工头***，***雇佣***从事装修工作”。卓源公司亦主张其将部分案涉建筑工程分包给***，***系由***雇佣进入案涉建筑工程工作，但未提供证据证明***已具备合法的施工资质。

二、签订劳动合同情况：双方没有签订劳动合同。

三、参加社会保险情况：卓源公司已就其承包的东莞涌业五金机械设备有限公司厂房一、二、三幢，办公室，宿舍一、二、三幢建筑工程参加社会工伤保险。

四、受伤情况：2016年11月5日，***在工地1号厂房站在木板上抹灰时滑倒导致左腿受伤，受伤后被送往广东省大朗医院住院治疗，于2018年11月24日出院，出院时医嘱建议休息叁个月、住院期间留陪一人（周三英）；2017年11月23日至2017年12月2日，***在广东省大朗医院住院治疗，出院医嘱建议休息一个月；2016年12月1日，***所受事故伤害被东莞市社会保障局认定为工伤，后***被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残、未达护理等级。

根据上述四点分析，本院认为，被告广东卓源建设有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和辩论的权利。根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”。本案中，卓源公司自认将部分案涉建筑工程分包给案外人***，而未有证据显示***已具备合法施工资质的情况下，卓源公司应对***在从事***承包的业务时受伤的事实承担工伤保险责任。

五、受伤前的月平均工资：***主张其受伤前月平均工资为12000元，并主张其工资由案外人***以现金方式发放，领取工资时有签工资台账，故应由卓源公司或***承担举证责任。

本院认为，因双方均未能提供证据证明***在职期间的工资收入情况，结合2016年东莞市人力资源市场工资指导价位中全日制就业人员职位工资指导价位中装饰装修工的平均数4288元/月以及卓源公司为案涉建筑工程购买的社会工伤保险的参保基数4435元/月（已领取的一次性伤残补助金48785元÷11个月），按照有利于劳动者的原则，故本院酌情认定***受伤前的月平均工资为4435元/月。

六、已支付的款项：***确认东莞市社会保险基金管理中心已向其支付一次性伤残补助金48785元以及卓源公司已向其支付工伤待遇60000元。***还主张因卓源公司不予配合故其至今仍无法到社保部门办理领取一次性工伤医疗补助金的手续。

七、申请仲裁的时间：2018年10月26日。

八、解除劳动关系的时间及原因：卓源公司在仲裁阶段主张***仍在***处工作，并未解除或终止劳动关系，故***诉请的一次性伤残就业补助金缺乏事实依据。

本院认为，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的才能依法领取一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金，而***已于2018年10月26日就上述两项工伤待遇申请劳动仲裁，且卓源公司未能提供证据证明***目前的劳动关系情况，故本院认为***已通过申请仲裁的方式提出解除劳动关系。

九、应支付的工伤待遇：卓源公司已为***参加社会工伤保险，结合***的伤情，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款及第四款、第三十四条、第三十五条的规定，卓源公司应向***支付的工伤待遇如下：

1.一次性伤残补助金：东莞市社会保险基金管理中心已足额支付，故卓源公司无需支付差额（4435元/月×11个月-48785元）；

2.一次性伤残就业补助金：66525元（4435元/月×15个月）；

3.一次性工伤医疗补助金：因***仍未到东莞市社会保险基金管理中心领取该项工伤待遇，故本院对***的该项诉讼请求不予处理，如其领取后存在差额可另行主张；

4.2016年11月5日至2017年2月24日、2017年11月23日至2018年1月2日期间停工留薪期工资：22419元（4435元/月÷30天×26天+4435元/月×2个月+4435元/月÷28天×24天+4435元/月÷30天×8天+4435元+4435元/月÷31天×2天）；

5.2016年11月5日至2016年11月24日期间住院护理费：2326元（2015年东莞市职工月平均工资3489元÷30天×20天）。因***诉请的金额为2000元，低于法定计算数额，视为其对自身权利的合法处分，本院依法予以支持。

***于2017年11月23日至2017年12月2日住院期间未有医嘱证明其需护理，故本院认为***请求该期间内的住院护理费缺乏事实依据，本院不予支持。

十、***的仲裁请求：裁决卓源公司支付：1.2016年11月5日至2018年1月2日工伤停工留薪期工资168000元；2.2016年9月19日至2018年10月26日被迫解除劳动关系补偿金30000元；3.一次性伤残补助金差额83215元；4.一次性工伤医疗补助金差额30260元；5.一次性伤残就业补助金180000元；6.2016年11月5日至2017年2月24日、2017年11月23日至2018年1月2日护理费29200元。

***在仲裁阶段庭审中撤销第二项关于“2016年9月19日至2018年10月26日被迫解除劳动关系补偿金30000元”的请求，并将第六项请求“2016年11月5日至2017年2月24日、2017年11月23日至2018年1月2日护理费29200元”变更为2016年11月5日至2016年11月24日护理费2000元。

十一、仲裁结果：驳回***的全部请求事项。

十二、***的诉讼请求：判令卓源公司支付：1.2016年11月5日至2018年1月2日工伤停工留薪期工资168000元；2.2016年9月19日至2018年10月26日被迫解除劳动关系补偿金30000元；3.一次性伤残补助金差额83215元；4.一次性工伤医疗补助金差额30260元；5.一次性伤残就业补助金180000元；6.2016年11月5日至2017年2月24日、2017年11月23日至2018年1月2日护理费29200元。

***在庭审中撤销第二项关于“2016年9月19日至2018年10月26日被迫解除劳动关系补偿金30000元”的诉讼请求，并将第六项请求“2016年11月5日至2017年2月24日、2017年11月23日至2018年1月2日护理费29200元”变更为2016年11月5日至2016年11月24日护理费2000元，本院对此予以准许。

综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款及第四款、第三十四条、第三十五条、第四十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、限被告广东卓源建设有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告***支付一次性伤残就业补助金66525元；

二、限被告广东卓源建设有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告***支付2016年11月5日至2017年2月24日以及2017年11月23日至2018年1月2日期间停工留薪期工资22419元；

三、限被告广东卓源建设有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告***支付2016年11月5日至2016年11月24日期间住院护理费2000元；

以上款项共计90944元，扣除卓源公司已支付的60000元，被告广东卓源建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告***支付30944元；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5元，由原告***负担。原告***申请免交，本院对此予以准许。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

审判员***

二〇一九年四月八日

书记员***

关雅芳