广州行盛玻璃幕墙工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终28652号

上诉人（原审被告）：广州行盛玻璃幕墙工程有限公司。

法定代表人：翁华才，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄圣瀚，广东金轮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈天乐，广东金轮律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

上诉人广州行盛玻璃幕墙工程有限公司（以下简称“行盛公司”）与被上诉人***因劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初4418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员独任审理。

行盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判行盛公司与***在2019年10月25日至2020年7月24日存在劳动关系；2.撤销一审判决第二项，改判行盛公司无需向***支付违法解除劳动关系赔偿金13666.66元；3.撤销一审判决第三项，改判行盛公司无需向***支付2020年7月和8月的工资差额802.48元；4.***承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、行盛公司于一审中明确提出***的多项诉讼请求违反仲裁前置原则，其中包括支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。一审法院审理过程中，一审法院亦告知行盛公司对超出仲裁请求的诉讼请求应当另行先申请劳动仲裁，但一审判决未对该问题进行论述，直接错误判决行盛公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。二、行盛公司合法合规解除劳动合同，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院以用人单位对其员工存在管理职责为由，认为用人单位应在员工连续旷工时，通知其返回企业，否则应当承担举证不能的后果，从而认定行盛公司违法解除劳动合同，属于认定事实及适用法律错误。三、双方劳动关系早已于2020年7月24日起合法合规解除，一审法院确认行盛公司与***在2019年10月25日至2020年8月11日存在劳动关系无任何事实及法律依据。四、一审法院以行盛公司未提供证据证明***2020年8月1日至11日缺勤为由，认定行盛公司需支付该期间的工资，属于认定事实错误。

***答辩称，同意一审判决。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令自2019年10月25日至2021年1月31日双方的劳动关系有效，并支付违法解除劳动合同赔偿金21000元；2.判令行盛公司向***支付2020年7月1日至30日的工资差额4237.32元；3.请求判令行盛公司向***支付2020年7月至2020年11月的工资（7000×5）35000元。4.本案诉讼费用由行盛公司承担。

行盛公司在一审中答辩称，第一，***多项诉讼请求均已超出原仲裁请求的范围，违反仲裁前置原则，且并无事实及法律依据。第二，根据劳动合同约定及《自离通知书》载明，***因自2020年7月18日起连续无故旷工3日以上，严重违反公司规章制度，双方劳动关系早已于2020年7月24日起合法合规解除，***申请确认双方自2019年10月25日至今的劳动关系有效及继续履行劳动合同无事实及法律依据。第三，就双方提供证据来看，***未实际出勤工作，行盛公司无需向其支付8、9、10月工资；且行盛公司早已于2020年8月7日向***发出《自离通知书》，及依据劳动合同、员工手册的规定，双方劳动关系早已于2020年7月24日解除，***请求此后工资无任何事实及法律依据。另外，***的基本工资是2100元，至于其最终实发的工资时包含了考勤、加班工资等其他各项补贴。综上，请求法院驳回***诉讼请求。

一审法院经审理查明：***于2019年10月25日入职行盛公司，担任项目人员一职，双方签订的《劳动合同》约定期限为2019年10月25日起至2022年12月31日止，试用期从2019年10月25日起至2020年4月24日止。

2020年8月7日，行盛公司向***发出《自离通知书》，载明***于2020年7月18日起累计19日无故旷工，根据双方签订的《劳动合同》第七条第二款的约定：“乙方连续旷工三日以上的，视为乙方已经自动离职，单方终止了与公司之间的劳动关系。对此，甲方不再特别通知、确认，且无须给予乙方任何经济补偿或/和赔偿”，双方劳动关系已于2020年7月24日终止。并要求***于2020年8月10日前来公司办理离职手续。

一审另查明，***主张其试用期月工资6500元，转正后月工资7000元，行盛公司拖欠其2020年7月工资4237.32元。为此提交了钉钉聊天记录、平安银行个人账户交易明细清单作为证据。其中“易家颖”聊天记录：“你好，你的试用期转正申请已完成审批，薪资调整为7000元/月，生效日为2020年1月25日。请知悉，谢谢！”，平安银行个人账户交易明细清单记载行盛公司向其发放2020年7月工资4213.06元。行盛公司对钉钉聊天记录的真实性、合法性无异议，***的基本工资2100元，上面显示的工资是税前以及代扣社保公积金前，再加上各项补贴、加班工资等工资总额。对平安银行个人账户交易明细清单的真实性、合法性无异议，但不认可欠发工资。

***主张其在2020年8月11日前一直在项目坚守工作岗位，认真履行工作职责，服从工作安排，有项目经理考勤记录证明为凭，行盛公司无视***一直在项目工作的事实，不准项目经理记录***在8月11日以后的出勤记录，并于2020年8月25日停租项目上的办公、食宿的房屋，造成***无法正常工作、生活，***多次向相关人员提出工作请求均未得到任何答复，还陆续将***移出工作群，导致双方签订的劳动合同未能有效履行。为此，要求支付2020年7月1日至30日的工资差额4237.32元、2020年7月至2020年11月的工资35000元。***提交了下列证据：1、Handsome工程部2020年7月和8月考勤登记表各一份，2020年7月考勤登记表记录的是2020年5月曹履跃、***的考勤情况，两人均为全勤，曹履跃、***分别签名，项目经理审核栏有曹履跃签名及加盖“广州行盛玻璃幕墙工程有限公司林语花园项目部”印章，工程经理、副总审批、总经理审核项处空白。2020年8月考勤记录表记录的是2020年8月***的考勤情况，其中2020年8月1日至2020年8月10日出勤，2020年8月11日至2020年8月31日事假，***签名确认。上述两份考勤登记表均是项目经理审核栏有“曹履跃”签名及加盖“广州行盛玻璃幕墙工程有限公司林语花园项目部”印章，工程经理、副总审批、总经理审核项处空白。行盛公司对两份考勤表的三性不予认可，主张两份是***伪造的虚假考勤记录，而且仲裁也认定了是虚假考勤表；2、2020年8月11日至2020年8月30日定位在施工场所的照片，行盛公司对照片的三性不予认可，认为与***提交的8月考勤记录表相冲突；3、门窗安装群的微信聊天记录，行盛公司对此微信聊天记录的三性不予认可，只是***单方发出，无实质的工作内容；4、与昵称为“奋斗（区域裴经理1”的聊天记录，行盛公司对三性不予认可，并不能证明***非旷工，反而证明了***收到自离通知，双方劳动关系早已解除。

行盛公司主张***自2020年7月18日起连续无故旷工3日以上，严重违反公司规章制度，双方劳动关系早已于2020年7月24日起合法解除，***要求支付离职后的工资没有事实和法律依据。为此，提交了下列证据：1、《劳动合同》，第七条记载连续旷工二日以上（含本数，下同）或累计旷工三日以上的，行盛公司可解除劳动合同，且无需给予任何经济补偿或/和赔偿金。***对真实性、合法性无异议，但关联性不认可，不能证明***有旷工的事实；2、《员工手册》、《员工手册》阅读确认书，《员工手册》第六章第七条第2点记载因私事而不能正常出勤的，须请事假，完成审批程序后方可休假。未办理请假手续擅自离开岗位、或请假期满未来上班也未续假者，3天以内按旷工处理，3天（含）以上按自动离职处理。《员工手册》阅读确认书上有***签字。***对真实性、合法性无异议，但关联性不认可，不能证明***有旷工的事实；3、曹履跃的Handsome工程部2020年7月考勤登记表，***Handsome工程部2020年5、6、7月考勤登记表，其中5月份的为照片。所有考勤表均无盖章。***质证认为5月份的考勤登记看不清，对其三性不予确认，对6月份考勤没有异议，7月份的考勤表是行盛公司单方制作的，也没有其签名，不能证明其实际出勤情况，也不能证明***提交的考勤表是虚假的。

***作为申请人以行盛公司作为被申请人向河源市源城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求确认双方2019年10月25日至今存在劳动关系并裁决被申请人支付：1、补发2020年7月至今的正常工资，其中2020年7月2700元、8月份7000元、9月份7000元、10月份7000元、11月份7000元；2、继续履行劳动合同。2021年1月21日，仲裁委作出源劳人仲案字[2020]411号仲裁裁决：一、确认被申请人与申请人于2019年10月25日起建立劳动合同关系，于2020年7月24日由被申请人提出且经双方协商一致解除劳动合同；二、被申请人于本仲裁裁决书生效之日起三日内，一次性支付申请人2020年7月1日至24日的工资差额1984.45元；三、驳回申请人要求被申请人支付2020年8月至11月份工资28000元的仲裁请求；四、驳回申请人要求被申请人继续履行劳动合同的仲裁请求。该仲裁裁决书于2021年1月26日送达***，***在法定期限内向一审法院提起诉讼。

一审另查明，曹履跃在仲裁庭开庭时出庭作证，其是因为出于人情才在***提供的2020年7月和8月满勤签字确认，该两份考勤表没***真实出勤情况，而行盛公司提供的Handsome工程部2020年7月考勤登记表是其制作的，其在2020年7月18日至21日都没见到***在宿舍和工地出现，7月22日和23日有出勤，7月24日起在宿舍偶尔出现，但工地上没有见过***，因此其在***考勤登记表上记录***2020年7月1日至17日出勤，7月18日至21日旷工，7月22日和23日出勤，7月24日未出勤。

一审再查明，行盛公司收到上述仲裁裁决书后于2021年2月7日向***支付了2020年7月1日至24日的工资差额1984.45元。***确认收到该工资。

一审法院认为：***与行盛公司之间的劳动关系有仲裁裁决书、《劳动合同》、《员工手册》阅读确认书、《自离通知书》、招商银行出账回单以及双方当事人的陈述等为凭，一审法院予以确认。本案系劳动争议纠纷，应当适用劳动法律法规。

关于***的出勤天数。综合双方当事人的陈述，***的考勤需项目经理曹履跃签名审核，***提交的Handsome工程部2020年7月和8月考勤登记表虽有曹履跃签名，但曹履跃已在仲裁期间出庭作证陈述***真实的出勤情况，***在仲裁期间亦认可行盛公司提供的2020年5、6月份的考勤表。而***提供的两份考勤登记表上没有工程经理、副总、总经理的签字审批，且加盖“广州行盛玻璃幕墙工程有限公司林语花园项目部”印章，与行盛公司所持有的考勤登记表在形式上存在明显差别。且***2020年8月11日至2020年8月30日定位在施工场所的照片与其提交8月考勤表也明显冲突，故一审法院对***提供的上述两份考勤表及照片不予采信，采信曹履跃的证言，认定***在2020年7月出勤19天。

关于***的离职原因。行盛公司主张***旷工，符合《员工手册》和《劳动合同》关于自动离职的情形。***则认为行盛公司违法解除其劳动关系。一审法院认为，用人单位对其员工存在管理职责，当员工存在连续旷工时，用人单位应当及时通知其返回企业，并告知旷工的法律后果。用人单位若既不能举证证明系劳动者单方解约，又无法证明其已尽上述管理职责，则应当承担举证不能的不利后果。本案中，虽然***在7月缺勤并确认阅读了《员工手册》，但行盛公司仍需要履行管理职责及时通知***返回企业，并告知旷工的后果，而非待***旷工数日后直接通知其劳动关系已自动解除并回公司办理离职手续，行盛公司的行为属于违法解除劳动关系。现***确认行盛公司将《自离通知书》邮寄到其老家，但家里没人签收只能放在中转站，8月11日区域经理通过微信向其转发。即双方劳动关系解除日期为2020年8月11日。行盛公司主张双方劳动关系于2020年7月24日解除，与其2020年8月7日发出的《自离通知书》中载明：“2020年7月18日至今累计19日无故旷工”的陈述相矛盾，且期间双方均未作出解除劳动合同的意思表示，故一审法院对行盛公司提出的劳动合同解除时间不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，行盛公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金。至于赔偿金的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，***于2019年10月25日入职，于2020年8月11日解除与行盛公司的劳动关系，因此应计算1个月的月工资。***主张其试用期月工资6500元，转正后7000元，并提交了钉钉聊天记录作为证据，行盛公司对此不予确认，认为该数额包括基本工资、加班费等构成，并提供***工资表予证实，虽然工资表记载的工资总额与***陈述一致，且发放工资与***收到的工资一一对应，但未得到***确认，故一审法院采纳***的主张计算***离职前的平均工资及拖欠的工资，***2019年10月25日至2020年1月25日的每月工资为6500元，2020年1月25日至2020年8月11日每月工资为7000元。***离职前的平均工资为（6500×3+7000×6）÷9=6833.33元，因此行盛公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金6833.33×1×200%=13666.66元。

关于拖欠工资的问题。如前所述***月工资为7000元，因此行盛公司应支付***2020年7月的工资7000÷30×19=4433.33元。至于2020年8月的工资，因行盛公司未能提供证据证明***在2020年8月1日至11日缺勤，因此，行盛公司应支付2020年8月的工资7000÷30×11=2566.66元，共计6999.99元，扣除行盛公司已支付的4213.06+1984.45=6197.51元，行盛公司仍需支付***2020年7月和8月的工资802.48元。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《广东省工资支付条例》第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、确认***与广州行盛玻璃幕墙工程有限公司在2019年10月25日至2020年8月11日期间存在劳动关系；二、广州行盛玻璃幕墙工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付违法解除劳动关系赔偿金13666.66元；三、广州行盛玻璃幕墙工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付2020年7月和8月的工资差额802.48元；四、驳回***其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由广州行盛玻璃幕墙工程有限公司负担。

本院二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议焦点为劳动关系存续期限、解除劳动关系的赔偿金及工资差额问题。

关于劳动关系存续期间及工资差额问题。行盛公司虽提出本案上诉，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对相应事实的分析认定，即对上诉人的上述两项上诉请求，不予支持。本院认定***与行盛公司于2019年10月25日至2020年8月11日期间存在劳动关系，行盛公司需向***支付2020年7月和8月的工资差额802.48元。

关于违法解除劳动关系赔偿金问题。首先，经审查，卿启坤在仲裁中未提出要求行盛公司支付解除劳动关系赔偿金的仲裁申请，而是申请继续履行劳动合同。其一审的诉讼请求为“继续履行劳动合同，或判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金21000元”，经一审法院释明，卿启坤当庭主张其诉讼请求为继续履行劳动合同，但在法庭调查结束前，其又明确表示同意双方解除劳动关系。而在庭后的代理词中，其明确要求行盛公司支付解除劳动关系的赔偿金。对此本院认为，卿启坤在仲裁中虽未提出有关违法解除劳动关系赔偿金的仲裁申请，但“继续履行劳动合同”与“要求支付违法解除劳动合同赔偿金”的诉讼请求，二者只能选择其一。一审中，经法院释明，其最终选择了后者，一审法院据此进行审理，不应视为该项诉讼请求未经仲裁程序，并不存在程序瑕疵。本案无需要求卿启坤就“违法解除劳动关系赔偿金”再次提出诉讼。其次，行盛公司虽向卿启坤发出《自离通知书》，从字面理解是确认卿启坤自行离职，但审查该通知书的内容，系以卿启坤连续旷工19日主张其自行离职，且要求卿启坤回公司办理离职手续。而该公司在本案中并未能提供充分有效的证据证实卿启坤存在连续旷工的情形，故其上述《自离通知书》实际上是一份解除通知书。而在其解除理由并不成立的情况下，本院认定其违法解除双方劳动关系，应向卿启坤支付违法解除劳动关系的赔偿金。一审法院结合卿启坤的工资水平和双方劳动关系存续期间，最终计算行盛公司需向卿启坤支付违法解除劳动关系赔偿金的数额为13666.66元，理据充分，本院予以确认。

综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由上诉人广州行盛玻璃幕墙工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　乔营

二〇二一年十二月二十三日

书记员　　杨昕

黄诗宇