深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司、深圳市长城楼宇科技有限公司劳动争议二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）津01民终332、665号

上诉人（原审被告、原审原告）：深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司，住所地天津生态城动漫中路126号动漫大厦第8层办公室B822房间。

负责人：张胜，总经理。

委托诉讼代理人：康月霞，女，该公司人事经理。

上诉人（原审第三人）：深圳市长城楼宇科技有限公司，住所地深圳市福田区红荔路荔湖花苑裙楼三楼轴线东侧1325与AD之间。

法定代表人：梁志军，总经理。

委托诉讼代理人：康月霞，女，深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司人事经理。

被上诉人（原审原告、原审被告）：陈宝元，男，1967年4月2日出生，汉族，无职业，住天津市西青区。

上诉人深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司、深圳市长城楼宇科技有限公司因与被上诉人陈宝元劳动争议纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院(2016)津0106民初651、1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司、深圳市长城楼宇科技有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判公司无需给付陈宝元赔偿金6353.5元和夜班津贴1935元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。被上诉人虽持有医院出具的休假证明，但未按公司请休假管理规定办理相关手续，违反公司的规章制度，上诉人解除与被上诉人的劳动关系合理合法，不存在违法解除。2、一审法院适用法律错误。津劳工（1985）462号文件中第四条第三项规定，已享受伙食、饭费补贴性质津贴人员不享受夜班津贴。上诉人每月支付了100元伙食补贴，无需支付夜班津贴。另外，夜班津贴是用人单位额外支付的不同于加班工资的津贴，不属于法律强制规定的支付范畴。

陈宝元辩称，上诉人上诉超过期限。我是在工作期间被打伤，医院已开具了休假证明，我也向公司请了假，公司在我休假期间将我辞退，违反法律规定。

陈宝元向一审法院起诉请求：1、要求解除劳动合同，单位支付赔偿金，并补发工资36932.17元；2、补发2015年10月份绩效工资50元；3、补发2015年1月24日至10月23日期间的夜班津贴2280元；4、补发2015年1月24日至10月23日期间公休日工资3444.82元；5、单位应须缴纳合同期间的取暖费、防暑降温费；6、单位必须依法出具解除劳动合同证明书，解除原因需按仲裁裁决或法院判决写明，拒绝出具或延迟出具应赔偿损失，每月3357.47元，按月计算，5个月至11个月，由法院按实际月判决；7、退还养老保险手册；8、给付违法辞退的赔偿金7384.94元。

深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司向一审法院起诉请求：1、判令原告和被告解除劳动合同合法，无需支付赔偿金；2、判令原告无需补发被告绩效工资50元；3、判令原告无需补发被告休息日加班工资；4、判令被告向原告返还多支付的延时加班工资684.14元；5、判令原告无需支付被告夜班津贴；6、案件诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原、被告系劳动关系，2015年1月22日，双方签订了书面劳动合同书，合同载明劳动合同期限为2015年1月22日至2017年1月21日，采用标准工时制，每月工资1680元，每月15日发放上月工资。2015年10月23日，原告陈宝元工作中与他人发生争执，自述被打伤，10月24日经公安红桥分局指定，原告陈宝元至天津市红桥医院诊治，该院出具建休7日的诊断证明；原告休假期满后未再上班，双方亦未办理解除劳动关系手续；2015年10月31日，该院再次出具建休7日的诊断证明；期间，被告深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司于10月29日出具《关于对陈宝元的处理通报》，以原告陈宝元10月26日起连续旷工三日，给予陈宝元一级处分，当月绩效工资扣减100%，解除劳动关系。原告在职期间上12小时休24小时，工资组成包括职位工资、绩效工资、加班工资、伙食补贴、采暖（防暑降温）补贴，其中实发工资2015年1月785元（加班费270元），2月3772.13元（加班费1776.55元，税金8.42元），3月3105.38元（加班费1081.38元），4月3044.24元（加班费1573.56元），5月3206.66元（加班费1445.98元），6月3159.67元（加班费1318.39元），7月3022.08元（加班费1190.8元），8月3022.08元（加班费1190.8元），9月3179.67元（加班费1318.39元），10月3078.81元（加班费1828.74元）；被告以原告职位工资为加班费计算基数，计算应付加班费共计12994.59元，其中延时加班费为3803.44元，公休日加班费为6837.39元，法定节假日加班费为2353.76元，原告每月实际工作时间240小时，超时加班66小时，原告2015年10月应发绩效工资50元，实发绩效工资70元。

原告曾于2015年11月27日向天津市红桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：1.恢复履行劳动合同、恢复原用工单位原工作岗位，解除劳动合同无效。支付违法辞退赔偿金7384.94元；2.补发2015年10月24日至2016年9月30日期间工资21030.46元；3.赔偿2015年10月24日至2016年9月30日期间的加班工资损失20267.17元；4.补发2015年10月绩效工资50元；5.补发2015年1月24日至10月23日期间夜班津贴2280元；6.补发2015年1月24日至10月23日期间公休日工资1913.79元；7.单位应缴纳2015年11月至2016年9月期间的各项社会保险费、住房公积金及法律规定应给付的其他福利（取暖费、防暑降温费等）；8.依法出具解除劳动合同证明书，解除原因需按仲裁裁决或法院裁判写明，拒绝出具或延迟出具应赔偿36000元（11个月工资）；9.退还养老保险手册。天津市红桥区劳动人事争议仲裁委员会审理后，以津红劳人仲裁字（2015）第4055号仲裁裁决书裁决：一、深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司自本裁决生效之日起七日内一次性支付陈宝元赔偿金6714.94元；二、深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司自本裁决生效之日起七日内一次性支付陈宝元休息日加班工资差额1913.79元；三、深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司自本裁决生效之日起七日内一次性支付陈宝元夜班津贴1913.5元；四、深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司自本裁决生效之日起七日内一次性支付陈宝元绩效工资50元；五、深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司自本裁决生效之日起七日内向陈宝元出具《解除劳动合同证明书》并返还《养老保险手册》，六、驳回陈宝元其他请求；七、驳回深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司反诉请求。裁决后，原、被告均不服，原告诉至一审法院，被告向天津市滨海新区人民法院起诉，后移送至一审法院。

一审法院认为，原告伤情已经公安红桥分局出具了指定医院就诊，并由红桥医院出具了休假证明，被告在此期间以旷工为由解除劳动合同，没有事实依据，劳动者可以要求继续履行劳动合同或要求用人单位支付赔偿金，故对原告要求解除劳动合同，支付赔偿金的请求予以支持，原告在职期间平均实发工资为3176.7元，应支付赔偿金6353.5元，原告主张同时补发工资没有法律依据，不予支持；

原告2015年10月实发绩效工资70元，原告主张补发2015年10月绩效工资50元没有事实依据，不予支持。

原告在职期间上12小时休24小时，根据津劳工（1985）462号文件规定：企业中传达室、仓库看夜、警卫消防、值班汽车司机等非直接生产人员，每月享受的夜班津贴金额，最多不得超过十个夜班津贴的总额。被告应当支付原告2015年1月至2015年10月的夜班津贴1935元（2×21.5+8×10×21.5+8×21.5）。

原、被告虽约定了标准工时制度，但实际实行上12小时休24小时的综合工时制度，被告应当支付法定节假日加班费和延时加班费，不再计发公休日加班费，故原告主张的公休日加班费没有法律依据，不予支持，劳动者加班费的计算基数为劳动者正常工作时间的应发工资收入，包括计时工资或者计件工资以及津贴、补贴、固定性奖金等货币性收入，不包括已计发的加班费，被告以原告职位工资为基数计算加班费，没有法律依据，按上述标准计算，被告实际发放的延时加班费未超过法律规定被告应支付的数额，原告亦未主张，故对被告反诉请求退还延时加班费684.14元的请求不予支持。原告提交的工资条载明，被告已支付被告防暑降温费和冬季取暖补贴，原告主张取暖费、防暑降温费没有事实依据，不予支持。

劳动关系解除后，用人单位应依法向劳动者出具《解除劳动合同证明书》，退还《养老保险手册》，仲裁裁决被告向原告出具《解除劳动合同证明书》并返还《养老保险手册》，被告未提出异议，视为认可，一审法院予以确认。

鉴于被告深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司是第三人深圳市长城楼宇科技有限公司的分支机构，其不能履行给付义务时，由总公司第三人深圳市长城楼宇科技有限公司清偿。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、被告深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司于本判决生效之日起七日内一次性给付原告陈宝元赔偿金6353.5元；二、被告深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司于本判决生效之日起七日内一次性给付原告陈宝元夜班津贴1935元；三、被告深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司于本判决生效之日起七日内为原告陈宝元出具《解除劳动合同证明书》并返还《养老保险手册》；四、被告深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司不能履行上述一、二、三项给付义务，则由第三人深圳市长城楼宇科技有限公司清偿；五、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告陈宝元负担10元，被告深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司负担10元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二上诉人提交：1、交接班记录事由，证明被上诉人被打的原因。2、电话录音，证明被上诉人以交通不便为由不到单位办理请假手续，单位已将解除合同一事通知被上诉人。经质证，被上诉人认为，交接班记录与本案没有关系，对电话录音的真实性以及证明目的均不认可，被上诉人休假有医院的诊断证明，有合法事由。

本院二审查明的事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否属于违法解除，上诉人是否应当支付被上诉人夜班津贴。

上诉人主张因被上诉人未向单位履行请假手续，故以旷工为由解除劳动关系。根据已查明事实，被上诉人自2015年10月23日后未到单位上班，系因工作中与人发生争执而受伤，受伤后医院出具诊断证明。上诉人亦认可已收到被上诉人提交的诊断证明，对被上诉人受伤一事知晓，在此情况下解除与被上诉人的劳动关系，依据不足，一审判令其支付被上诉人赔偿金，并无不当，本院予以维持。上诉人二审提交的证据不属于法律规定的新的证据，亦不能证明其解除劳动关系的合法性，本院不予采纳。

夜班津贴系为补偿职工特殊或额外的劳动消耗而支付的津贴，被上诉人与上诉人虽约定了标准工时制，但实际上执行综合工时制，被上诉人在夜间工作付出了劳动消耗，一审法院依据被上诉人的月工资情况，判令上诉人应给付的夜班津贴，并无不当，本院予以维持。

综上所述，深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司、深圳市长城楼宇科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人深圳市长城楼宇科技有限公司滨海新区分公司、深圳市长城楼宇科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈连刚

审　判　员　　王鸿云

代理审判员　　张　莹

二○二○一七年一月十八日

书　记　员　　王　孟

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……