某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

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海南省三亚市中级人民法院

民事判决书

（2022）琼02民终133号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年10月1日出生（公民身份号码XXX），汉族，住湖北省孝感市孝南区。

委托诉讼代理人：钱万庭，海南信达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨雄，海南信达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1984年5月8日出生（公民身份号码XXX），汉族，住山东省泰安市岱岳区。

被上诉人（原审被告）：廖记松，男，1978年8月23日出生（公民身份号码XXX），汉族，住湖北省黄梅县。

被上诉人（原审被告）：俞开明，男，1969年8月21日出生（公民身份号码XXX），汉族，住湖南省临澧县。

被上诉人（原审被告）：深圳市恒和装饰设计工程有限公司（统一社会信用代码914403005827061093），住所地广东省深圳市罗湖区银湖路金湖山庄综合楼一楼101号。

法定代表人：陈峥嵘，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王璆，海南天皓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津市水利工程有限公司（统一社会信用代码91120103103319698M），住所地天津市河西区珠江道29号。

法定代表人：运如广，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李兴荣，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：三亚新天房投资发展有限公司（统一社会信用代码914602000954907500），住所地海南省三亚市海棠区海棠北路2号三亚财经国际论坛中心318幢。

法定代表人：韩慧，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯超捷，海南邦威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邢刚，海南邦威律师事务所实习律师。

上诉人***与被上诉人**、廖记松、俞开明、深圳市恒和装饰设计工程有限公司（以下简称恒和公司）、天津市水利工程有限公司（以下简称水利公司）、三亚新天房投资发展有限公司（以下简称新天房公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2021）琼0271民初2101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由六被上诉人承担。

事实与理由：一、一审判决认定***对涉案安全生产事故存在过错，属于明显的事实认定错误。首先，涉案电梯井在涉案安全生产事故发生前没有设置警示标志或者安装防护栏的事实明确。该事实有***的陈述、事发现场工友出具的四份证人证言及事发现场的视频予以证明，且证据之间相互印证，已达到高度盖然性的证明标准，应当认定。一审判决书也载明：“恒和公司提供的视频及照片，无法有效证实在原告***掉入电梯井前在电梯口安装了护栏”，即恒和公司就该事实提出的相反证据未被采纳，足以证明该事实成立。其次，涉案安全生产事故是涉案电梯井没有设置警示标志或者安装防护栏所致，***不存在过错。涉案电梯井所在的别墅处于施工当中所以灯光照明条件不佳，***未在该别墅的内部务工所以不熟悉涉案电梯井的位置，而恒和公司、**没有履行提供安全生产条件的义务即设置警示标志或者安装防护栏，导致***在转移务工地点的过程中难以观察到涉案电梯井继而坠伤。由此可见，因事发场地严重缺乏安全生产条件，***在尽到一般注意义务后仍然难以预见到危险，故***对事故的发生没有过失、不存在过错。防护栅栏高达1.5米且需用膨胀螺丝固定，拆卸需要专用工具，徒手破坏几乎不可能。该栅栏只能是恒和公司等在事故后加装而并非事前安装。一审判决罔顾事实，明显背离日常生活经验，直接推定***未尽到一般注意义务、存在过错，属于明显的事实认定错误。

二、一审判决认定各方承担责任的比例明显不当，属于明显的法律适用错误。首先，如前文所述，因***对涉案安全生产事故不存在过错，一审判决认定***应自行承担50％的责任没有法律和事实依据。其次，即便***存在过错，**没有相应资质和安全生产条件的事实仍成立且对涉案安全生产事故负有主要责任，故**的过错程度远高于***。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，**应当承担远高于***的责任。一审判决认定***和**分别承担50％的责任，属于明显的法律适用错误，严重违背公平公正原则。防护栅栏高达1.5米且需用膨胀螺丝固定，拆卸需要专用工具，徒手破坏几乎不可能。该栅栏只能是恒和公司等在事故后加装而并非事前安装。综上所述，一审法院判决***对涉案安全生产事故存在过错并自行承担50％的责任属于明显的认定事实和适用法律错误，严重违背公平公正原则。请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判。

恒和公司辩称，意见同一审时一致：一、对于***坠落的事实恒和公司没有过错，且已尽到安全管理义务，不应承担责任，更无须承担连带责任。恒和公司为保障施工安全，自天房-海棠墅项目开工之初就已在项目工地上执行了符合标准的安全措施，对所有电梯井均设置了明显的警示标志并加装了防护栅栏及防坠落网。因此，正常情况下如不主动翻越或破坏栅栏，是不可能发生坠落等事故，恒和公司已尽到了相应的安全保障责任及警示义务。案发当日，恒和公司接到***受伤的电话后立即赶往现场，发现案发21号别墅的电梯井栅栏处于关闭、锁止状态，未发现有任何松动或破坏的现象，如不主动翻越是不可能发生坠落的情况，而***所称的案发时点，仅有***一人在现场，故无法判断***是否坠入、如何坠入。故恒和公司已尽到足够的安全管理义务，实施了详尽、可靠的安全措施，不存在所谓的安全隐患。在***无法证明其受伤是在本项目且是由于项目工地存在安全隐患所导致的情况下，恒和公司不应承担任何责任，更无需承担连带责任。

***存在重大过错，应承担全部责任。***从事的工作为室内墙壁抹灰，与电梯安装工作无任何关系，无需使用电梯井，更不存在因工作原因坠落电梯井的可能。因此如在工地现场电梯井栅栏处于关闭的情况下，仍然发生了该事故，***存在重大过错，应承担全部责任。

***主张赔偿没有法律依据。根据最新修订《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的法律条文已删除了原第十一条，故***据此向恒和公司主张赔偿责任没有法律依据。

***第二次住院与第一次住院没有因果关系，且无法证明是第一次骨折并发症导致的，故***第二次住院与本案无关。第一，根据中国人民解放军总医院海南分院2020年12月4日门诊病历现病史中记载，患者1小时前摔伤后入院急诊的事实，即***2020年11月13日出院后于2020年12月4日有摔伤入急诊的记录，据此可能导致损害扩大的结果。第二，根据***提供的一审证据六中关于工资结算的事实，其提供了2020年12月21日由揭光怀书写的工资单，***第二次2020年12月23日住院时在病案纸中陈述其已经发热两天，即2020年12月21日后发生的发热情形二日后入急诊，故现有证据证明2020年12月21日其未遵医嘱进行休养外出并可能导致感染的事实。第三，自***第一次出院后至第二次入院，其是否有遵循医嘱随诊是否按时复查是否按时换药是否未进行负重活动等行为，故没有证据证明其对第二次入院没有过错。第四，通过第二次入院病历可以看出第二次住院系***发烧在发热门诊住院二天后转至骨科，其诊断中也是有泌尿系统感染、慢性支气管炎并感染，可能脓毒血症，根据查询以及咨询专业人士，可以得知脓毒症多由各种类型的创伤、感染所引起，常见于肺炎、消化系统感染、泌尿系统感染等疾病，故也可能是因***泌尿系统感染导致第二次住院，现没有证据或明确诊断***第二次住院系骨折术后导致的。综上所述，可能导致***第二次住院的可能性较多，即无法证明***第二次住院系第一次入院的延续是必然发生的，且无论上述哪一点都无法排除合理怀疑，故恒和公司认为系***自己自身原因导致的第二次住院，扩大了损害结果且***未提交相应证据证明第二次住院与骨折有关，且其没有任何过错的证据，***应承担举证不能的责任，即第二次住院扩大的损害结果和医疗费应当由***自行承担。

关于伙食补助费、营养费、护理费，应当扣减二次住院的相关费用，因为二次住院与第一次住院没有因果关系。关于住宿费、交通费，没有依据，不应支持。关于精神损害抚慰金，应当共同计算至赔付总额然后按比例分摊。

水利公司辩称，一、水利公司并不是***的雇主，***也从未从水利公司处领取报酬，因此水利公司与***之间不构成个人间提供劳务的法律关系；二、水利公司作为总包方将涉案工程项目洋房内墙抹灰工程合法分包给具有相应资质的恒和公司，在分包过程中无过错，不应承担赔偿责任。

新天房公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、新天房公司在此次事故中不存在过错，无需承担责任。新天房公司与水利公司签订施工总承包合同时已尽到承包方资质及安全生产条件的审核义务，不存在过错。水利公司将部分劳务分包给恒和公司，恒和公司与新天房公司未签订分包协议，与新天房公司无法律关系，此外***并非新天房公司雇佣，与新天房公司不存在劳务合同关系，新天房公司不应承担责任。二、***从事的室内墙壁抹灰工作与电梯安装无关，更不需要使用电梯井，且事故现场设置了明显的警示标志并加装了防护栅栏，***作为成年人未尽到审慎的安全注意义务，存在一定的过错，应对事故的发生承担相应的过错责任。三、一审法院查明事实，一审判决新天房公司不存在责任。***上诉并没有新的事实理由及证据，其上诉请求没有事实和法律依据。

**、廖记松、俞开明未作答辩。

***向一审法院起诉请求：l．判令**、廖记松、俞开明赔偿***各项损失共计306236.88元（其中医疗费31157.72元、后续治疗费13000元、住院伙食补助费4000元、营养费4500元、误工费132000元、护理费22500元、交通费3458.5元、住宿费4500元、残疾赔偿金74194元、被抚养人生活费3926.66元、残疾器具费3000元、精神抚慰金10000元）；2．判令恒和公司、水利公司、新天房公司对上述损失承担连带赔偿责任；3．本案的诉讼费用由六被告承担。

一审法院认定事实：新天房公司开发天房海棠墅时，将建设工程施工发包给了水利公司，水利公司将内外墙抹灰工程分包给了恒和公司施工，恒和公司将部分劳务工程分包给了俞开明，俞开明又将部分劳务转包给了**，**雇用***进行劳务务工，廖记松为该班组的组长。2020年10月28日早上8时左右，***在涉案工地14幢作业完成后转移至21幢时，在21幢内部1层掉入电梯井内，发生***受伤的安全生产事故。***受伤后，被送往中国人民解放军总医院海南分院救治，当日入住该院治疗，入院诊断为左跟骨骨折、阑尾切除术后。***于2020年11月13日出院，出院诊断为左跟骨骨折、阑尾切除术后，共计住院15天，花费住院治疗费共计28060元，该费用全部由恒和公司予以支付；***出院后，多次前往中国人民解放军总医院海南分院检查治疗，花费检查治疗费1471.1元。2020年12月23日，***再次前往中国人民解放军总医院海南分院就诊治疗，初步诊断为：1、发热、纳差待查脓毒血症？2、左跟骨骨折术后；3、阑尾切除术后。处置为：1、收入急诊抢救间；2、吸氧、心电监护；3、完善相关检查；4、给予对症支持治疗。2020年12月25日转入该院骨科进一步治疗，入科诊断为：1、发热、纳差待查脓毒血症？2、左跟骨骨折术后；3、阑尾切除术后。2021年1月16日，***出院，出院诊断为：感染待查、左跟骨骨折内固定术后、阑尾切除术后，共计住院22天，花费住院治疗费共计28024.32元。***出院后，于2021年1月22日前往中国人民解放军总医院海南分院检查，花费检查费用8.8元。在2020年12月22日至2021年1月25日期间，***多次前往三亚海棠湾君平六联门诊部购药及治疗，共计花费治疗费和药费1628元。2021年1月22日，***诉至一审法院，请求判如所请。

另查，***住院期间由其妻子进行护理，其妻子没有固定职业。***的母亲张爱玲，1942年7月12日出生，***兄弟姐妹三人，均已成年。

本案在审理过程中，经***申请，一审法院对外委托，2021年9月23日，海南华洲司法鉴定中心作出琼华洲司鉴【2021】临鉴字第153号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人***左跟骨粉碎性骨折致左踝关节功能障碍（功能丧失59.09％），评定为十级伤残；2、被鉴定人***后续治疗费用合计评估为13000元；3、被鉴定人***“三期”综合评估为误工期240天、护理期90天、营养期90天、护理人数1人、自受伤之日起计算。

庭审中，***向一审法院提供了两张光盘，视频中显示涉案电梯井口并无任何警示标志，但该视频无法确定拍摄时间；***还向一审法院提交了四份证人证言，证实当时涉案电梯井口并未安装有防护栏，事后才组织人员安装；还提供了一份工资单位，欲证实***的日工资为550元；***还提交了出租车票据及机票三张，机票旅客姓名为陈洪祥，路线为杭州至海口及海口至上海浦东，还有一张金额为600元的住宿发票及4张海口至亚龙湾和亚龙湾至海口的动车票，姓名均为陈洪祥，用于证实其实际产生的交通费3458.5元、住宿费4500元。恒和公司提供了一张光盘和照片，证实涉案电梯井口安装有防护栏，但视频也无法确定拍摄时间。

一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”；第一千一百九十二条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务者一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”本案中，**叫***务工，其抗辩并非***的雇主，但其并未提供证据证明其系受何人指派雇用人员务工，其与俞开明也并非雇用关系，因此，**的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。应认定**与***之间为雇佣关系，**为雇主，***为雇员。***在提供劳务过程中受到损害，**应承担损害赔偿责任。***系在转移务工地点过程中掉入电梯井，务工地点也不是电梯井，***作为成年人，其在行走过程中未尽到注意义务，存在一定的过错，应承担相应的过错责任。因此，**应承担50％的损害赔偿责任。恒和公司提供的视频及照片，无法有效证实在***掉入电梯井前在电梯口安装了护栏，其抗辩***可能存在故意的理由不成立，不予采纳。恒和公司分包了劳务后，将部分劳务分包给了没有用工资质的俞开明，俞开明又将部分劳务分包给了没有用工资质的**，属于违法分包，因此，恒和公司和俞开明应对**承担的损害赔偿责任承担连带赔偿责任。廖记松系恒和公司职员，其只负责现场管理，对***安全生产事故没有过错，***诉求廖记松承担共同给付责任，不予支持。新天房公司将建设工程发包给有建设资质的水利公司，水利公司将部分劳务分包给了有用工资质的恒和公司，并非属于违法发包及分包，新天房公司与水利公司在此安全生产事故中不应承担任何责任，因此，***诉求新天房公司和水利公司承担连带责任，不予支持。

海南华洲司法鉴定中心作出琼华洲司鉴【2021】临鉴字第153号《司法鉴定意见书》，程序合法，予以采信。

对于***因本次安全生产事故所造成的经济损失：1、医疗费，***第一次住院治疗费用28060元、检查治疗费用1471.1元、第二次住院治疗费用28024.32元、及之后检查购药费用8.8元和1628元、根据鉴定意见的后续治疗费用13000元，因此，医疗费应为72192.22元；2、住院伙食补助费，***共计住院37天，住院伙食补助费应为3700元；3、营养费，根据鉴定意见，营养期为90天，营养费应为4500元；4、误工费，因***未提供其近三年平均收入情况，其提供的工资单不能有效证实其近三年平均收入为日工资550元，也未提供其具有从事建筑行业资质，应参照海南省上一年度私营单位居民服务和其他服务业职工平均工资41269元／年计算，根据鉴定意见，误工期为240天，误工费为27136元（41269元／年÷365日×240日）；5、护理费，因***未举证证明护理人员固定收入情况，也没有提交证据证实护理人员从事行业，应参照海南省上一年度私营单位居民服务和其他服务业职工平均工资41269元／年计算，根据鉴定意见，护理期为90天，护理费应为10176元（41269元／年÷365日×90日）；6、交通费，***提供的交通费票据，并非其因转院发生费用，但其住院及往返检查治疗，确实会实际发生一些交通费用，交通费应酌情予以支持500元；7、残疾赔偿金，残疾赔偿金应包括伤残残疾赔偿金和被抚养人生活费两部分，根据鉴定意见，***因此次安全生产事故造成的损害评定为十级伤残，残疾赔偿金根据海南省上一年度城镇居民人均可支配收入37097元／年计算20年，伤残残疾赔偿金为74194元（37097元／年×20年×10％）；被抚养人生活费，事发时，***的母亲张爱玲年满78周岁，按照海南省上一年度城镇居民人均消费性支出23560元／年标准计算5年，其有三个子女，被抚养人生活费应为3927元（23560元／年×5年×10％÷3）；因此，***的残疾赔偿金应为78121元；***主张的住宿费4500元，其所主张的系陪护人员的住宿费，并非其因转院而产生的必要的住宿费用，所以，其主张赔偿住宿费4500元，不予支持；***主张的残疾器具费3000元，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。***并未提供证据证实其实际支出有残疾辅助器具费，也未提供辅助器具配制机构的意见，所以，其主张的残疾辅助器具费，不予支持。恒和公司抗辩称***第二次住院所治疗的损害与生产安全事故没有关联，误工期、护理期、营养期应相应予以扣减，但***第二次住院治疗医疗机构诊断已明确为：1、发热、纳差待查脓毒血症？2、左跟骨骨折术后；3、阑尾切除术后。恒和公司的该抗辩理由不成立，不予采纳。***以上经济损失共计196325.22元，**承担50％的赔偿责任，其应向***赔偿经济损失为98162.61元。扣减恒和公司已支付的医疗费28060元，**还应向***赔偿经济损失70102.61元；***诉求的超额部分，不予支持。因此次事故造成***受到损害，构成十级伤残，对其精神上造成损害，根据其受到损害程度及**的赔偿责任，**应向***支付精神抚慰金5000元较为适宜，***主张的超额部分，不予支持。

综上所述，**应向***支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计75102.61元，俞开明和恒和公司应对**的上述赔偿承担连带赔偿责任。廖记松经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩的权利。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第十六条、第十七条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、**应于判决生效之日起十五日内，赔偿***医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计75102.61元；二、俞开明和恒和公司应对**的上述赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费161元（***已预交），已减半收取，鉴定费2900元，由**负担。

本院二审期间，***申请证人杨建洲出庭作证，因杨建洲是***受伤时的现场救护人，证明当时现场防护栏并没有安装。恒和公司、新天房公司对证人证言不予认可，水利公司认为与其无关。本院认为，杨建洲系***工友，参与救助***事宜，知悉现场相关情况，恒和公司、新天房公司未对证人证言提供证据予以反驳，本院对证人证言予以采纳。

一审法院查明的事实中“被告恒和公司提供了一张光盘和照片，证实涉案电梯井口安装有防护栏，但视频也无法确定拍摄时间”应为：恒和公司提供了照片，新天房公司提供了光盘，用以证明涉案电梯井口安装有防护栏，但恒和公司的照片未显示拍摄时间，新天房公司的光盘中显示视频文件时间为事发之后。其余一审查明事实属实，本院予以确认。另，一审本院认为的论述中，阐明廖记松为恒和公司职员，经查，恒和公司与***均陈述廖记松为俞开明聘请的管理人员。

本院认为，一审判决案由定为提供劳务者损害责任纠纷不当，应为提供劳务者受害责任纠纷，本案二审的争议焦点为：本次事故的责任比例如何划分。

根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款规定“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】20号）第二条第一款规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”及第十一条第一、二款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中，恒和公司将涉案劳务工程分包给俞开明，俞开明又将部分劳务转包给**，**雇佣***进行劳务施工。一审认定**为雇主，承担人身损害的直接责任，俞开明、恒和公司承担连带赔偿责任，处理正确，本院予以维持。

至于责任比例划分问题。根据前述规定，雇员***在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主**应当承担赔偿责任，但***本身作为具有完全民事行为能力的成年人，其未尽安全注意义务，存在一定过错，应当减轻**的赔偿责任，故应认定**承担70％的赔偿责任，俞开明、恒和公司对此承担连带赔偿责任。一审认定雇员与雇主承担同等责任比例，该认定雇员承担责任比例过大，予以调整。***对一审计算方式及标准并无异议，本院予以确认，计算70％责任数额应为137427.65元（196325.22元×70％）。加上应向***支付精神抚慰金5000元，扣除已支付***28060元，还应向***支付的数额为114367.65元。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持三亚市城郊人民法院（2021）琼0271民初2101号民事判决第二、三项；

二、变更三亚市城郊人民法院（2021）琼0271民初2101号民事判决第一项为：**应自本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿***医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计114367.65元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2947元（***已预交161元），鉴定费2900元（***已预交），合计5847元，由**负担4093元，***负担1754元。二审案件受理费5894元（***已预交），由**负担4126元，***负担1768元。

本判决为终审判决。

审判长李柔翰

审判员王晓艳

审判员林艳嘉

二〇二二年四月十八日

法官助理陈丹

书记员郁四珍

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法典》

第一千一百九十二条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。