东莞市卓航装饰工程有限公司与深圳市华纪鑫建筑工程有限公司、某某合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤03民终7115号

上诉人（原审被告，反诉原告）：东莞市**装饰工程有限公司。

法定代表人：郭庆飞，总经理。

委托诉讼代理人：白根发，广东华埠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：深圳市华纪鑫建筑工程有限公司。

法定代表人：黄兴华，总经理。

委托诉讼代理人：许文浩，广东鹏翔律师事务所律师。

原审被告：***，男，汉族，1976年9月25日生。

委托诉讼代理人：白根发，广东华埠律师事务所律师。

上诉人东莞市**装饰工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人深圳市华纪鑫建筑工程有限公司（以下简称华纪鑫公司）、原审被告***合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初6445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：一、撤销（2017)粤0307民初6445号民事判决第一、三项，依法改判或发回重审；二、本案的全部诉讼费用由华纪鑫公司承担。事实和理由：一、一审法院认定，“被告主张原告经营不善，原被告均处于亏损状态，合作期间原告没有分任何提成给被告，已经达到了约定的违约情形，但合同约定的是‘原告应遵守相关法律法规，组建稳定的管理队伍，因出现不良的经营状态，导致双方受损的，视为原告违约’,与原告所主张的情形并不相符，故对被告的此项主张，本院不予采纳”，系错误的。首先，合同已经约定，华纪鑫公司应遵守相关法律法规，组建稳定的管理队伍，因出现不良的经营状态，导致双方受损的，视为华纪鑫公司违约。在合作期间，华纪鑫公司经营不善，华纪鑫公司处于亏损状态，**公司投入的成本收不回，也分不到任何提成，同样处于亏损状态。上述情形，当然属于不良的经营状态，并出现了双方受损，依据约定，此种情形视为华纪鑫公司违约，华纪鑫公司依约应承担违约责任。其次，**公司与华纪鑫公司对《合作协议》第六条第三款的约定，是为了保障**公司的收益，**公司在涉案的楼盘具有绝对优势地位，不可能约定特定原因出现不良的经营状态，导致双方受损的，华纪鑫公司才承担违约责任。再次，涉案小区在2016年4、5月份交楼4栋、10栋、13栋，2016年12月份交楼8栋、9栋、11栋，且涉案小区一期总户数为960户，加上二期总户数有1000多户。如此庞大的市场，华纪鑫公司声称在合作期限没有接到一单，也没有给**公司任何分成，完全是因为华纪鑫公司经营不善，出现的不良经营状态，并导致了双方受损。

二、一审法院认定，“现双方合同已经解除，而原告又未违约，因此东莞市**装饰工程有限公司应按《合作协议》的约定退还原告5万元履约保证金”，系错误的。如上所述，华纪鑫公司存在《合作协议》第六条第三款约定的视为违约的情形，不符合《合作协议》约定的退还条件。

三、一审法院认定，“结合原告经营不善，被告最后出具收据的时间为2017年1月份等庭审查明的事实，本院认为原告经营不善无意继续履行合同遂于2017年1月份撤出涉案商铺具有髙度盖然性。因此，对东莞市**装饰工程有限公司关于原告支付2017年3-8月租金及水电费的反诉请求，本院不予支持”，系错误的。首先，华纪鑫公司声称2017年1月份撤出涉案商铺，但其2017年2月份继续缴纳租金，华纪鑫公司在没有使用商铺的情况下，仍继续缴纳租金，明显不符合常理；其次，华纪鑫公司提交的“东逸湾刘”的微信聊天记录，只是一份打印件，既没有原始的微信聊天记录予以核对其真实性，也不能显示该微信聊天记录是谁跟“东逸湾刘”的聊天，该证据是华纪鑫公司单方制作，明显不具有证明力，**公司对此也不予认可，但一审法院却予以采纳，明显违背了证据采纳规则。再次，**公司早已将涉案的铺面交付给华纪鑫公司使用，但华纪鑫公司合同到期后，一直以**公司需退回履行保证金50000元才返还铺面给**公司，因**公司一直以华纪鑫公司存在违约为由拒不返还，直到2017年8月下旬，**公司才强制收回涉案的铺面。合同到期后，华纪鑫公司继续占有使用铺面，依法应当支付租金及水电管理费。最后，华纪鑫公司也没有提交任何证据证明何时将涉案的铺面交回给**公司，并与**公司办理了涉案铺面的交接手续，华纪鑫公司依法应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院利用自由裁量权采信华纪鑫公司的主张，既不符合常理，也没有证据支持，明显是错误的。

四、一审法院不支持**公司要求华纪鑫公司支付2016年7、8月份租金的反诉请求，系错误的。首先，**公司与华纪鑫公司合作是基于良好的私人关系，华纪鑫公司以经营不善为由，申请缓交2016年7、8月份的租金，**公司不可能不顾及。其次，华纪鑫公司每月初支付租金，与申请缓交2016年7、8月份的租金，并不冲突。在申请缓交的情况下，华纪鑫公司支付2016年7、8月份的租金是补交，并不是正常缴纳。再次，华纪鑫公司也没有提交任何证据证明**公司对其免缴2016年7、8月份的租金。华纪鑫公司依法应当承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误,请求二审法院依法予以纠正。

二审庭审中，**公司补充称：一、合同法第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则确定该条款的真实意思。不良的经营状况，即不好的经营状况，经营不善当然属于不好的经营状况，原审法院不正确理解该条款的正确内容，仅抠表面字眼理解，显然与条款约定真实意思不符。二、民诉法第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。**公司已经将商铺交付给华纪鑫公司使用，合同到期后，华纪鑫公司以**公司没有返还5万元履约保证金为由一直占有使用商铺，直到2017年8月下旬将华纪鑫公司赶走，华纪鑫公司没有提交任何证据证明何时将商铺交回给**公司，依法应当承担举证不能的法律后果。三、依据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第四十九条、第六十九条的规定，华纪鑫公司应当提交东逸湾刘微信聊天记录原件予以核对，且该聊天记录也没有显示是谁跟东逸湾刘的聊天，并且华纪鑫公司即没有对该聊天记录进行公证，也没有采取电子证据固化，也没有拿出原始的聊天记录核对，只有一张打印件，完全不能确定该证据的真实性，依法应当对该证据不予采信。但原审法院却不依据证据规则，主观臆断采信华纪鑫公司的主张及证据，依法应当予以纠正。

华纪鑫公司辩称：一、原审查明和认定的事实正确，适用法律正确，我方对裁判结果予以接受。二、对刚才对方的补充意见作出回应。双方是平等合作的关系，不是依附关系，也不是绩效考核的关系，华纪鑫公司无权干涉及评论合作方的经营行为，对不良经营行为的理解是在事后的臆断，双方合作签订的违约条款的前提是怕合作方做违法的事情或者与小区的装修客户产生纠纷导致双方受损，这些才是约定违约情形初衷的目的，现**公司断章取义，认为出现不良经营状况就属于违约情形，但该条约定前面的字义是要保证遵守法律法规，组建稳定的管理队伍，这些状况华纪鑫公司都已经做到。三、对于电子证据的问题。微信聊天记录都有固定的格式，用生活习惯都是采取截屏的方法就能够固定，再采取公证等方法对当事人增加了讼累，且在开庭时原审法院也核对了旁听人员（即我方工作人员的手机），已经具有公信力，**公司抗辩不予采信该证据理由不足。四、请求二审法院维持原判。

华纪鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除华纪鑫公司、**公司双方的合作协议；2、**公司、***向华纪鑫公司返还履约保证金50000元；3、**公司、***承担本案全部诉讼费用。

**公司反诉请求：1、华纪鑫公司支付2016年7、8月份租金7600元；2、华纪鑫公司支付2017年3－8月租金22800元；3、华纪鑫公司支付水电费、管理费等2651.08元；4、华纪鑫公司支付违约金10万元；5、华纪鑫公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年2月26日，***代表**公司与华纪鑫公司签订《合作协议》，约定：**公司提供给华纪鑫公司在东莞市大朗镇东逸湾小区XX商铺（该商铺由***向案外人承租而来）用作现场办公场地，并协助提供小区业主资料信息、和小区物业关系的建立和维护、宣传造势，但不承担华纪鑫公司的施工质量责任，不参与具体管理，盈亏与否与**公司无关；在本合作协议期间内，办公场地费用为3800元/月，宽带每月220元，水电费、管理费等费用由华纪鑫公司支付，华纪鑫公司需于每月1日支付至**公司指定的银行账户内，**公司开具收据；华纪鑫公司负责小区的业务开拓、安排人员、客户的合同签订、完成工程项目；华纪鑫公司在本合作协议签订后5个工作日内，交付**公司5万元作为履约保证金，本合同协议到期终止后，华纪鑫公司未违约的情况下，**公司须于合同到期后5个工作日内退还全部履约保证金；华纪鑫公司应遵守相关法律法规，组建稳定的管理队伍，因出现不良的经营状态，导致双方受损的，视为华纪鑫公司违约；本协议合作期限为一年，自本协议签订之日起算；合同到期后，双方均未提出终止协议要求的，视作均同意继续合作，本协议继续有效，并重新签订新合同，如果不再继续合作的，退出方应提前一个月向另一方提交退出的书面文本，并将有关本合同项目的资料及客户资源交给另一方；任何一方违反本合同的条款，均应承担违约责任，因违约所造成的一切损失，均由违约方承担，守约方有权终止合同，并可要求违约方支付10万元违约金。2016年3月1日，华纪鑫公司向***账户转账支付了履约保证金5万元。

合同履行过程中，华纪鑫公司向***账户支付了2016年3月－2016年6月、2016年9月－2017年2月期间的租金，支付时间均为当月月初，**公司向华纪鑫公司出具了除2017年2月份租金外的收据，最后一份收据出具时间为2017年1月2日。庭审中，华纪鑫公司、**公司一致确认合同已经于2017年2月26日合同到期后解除。

华纪鑫公司称：1、在合同履行期间双方未出现纠纷，但因东逸湾小区交楼时间迟延以及其他种种原因，华纪鑫公司未能接到装修业务，因此依据合同条款提前一个月通知**公司不再合作，并在2017年1月10日搬离商铺；2、2016年7、8月份由于***的债主上门闹事影响华纪鑫公司营业，因此**公司免除华纪鑫公司该两个月的租金。为证明自己的主张，华纪鑫公司提交以下证据证明自己的主张：1、解除合同协议书，证明华纪鑫公司认为双方已无继续合作的条件，于2017年1月10日向**公司书面提出终止合作协议，返还履约保证金，但**公司不同意；2、解除合作协议通知书、EMS快递单、投递信息，证明华纪鑫公司于2017年3月向**公司、***发出解除合作协议通知；3、***的微信详细资料及微信聊天记录，微信详细资料显示“东逸湾刘”的电话号码为177XXXX，与***在《合作协议》上所留的电话号码一致，微信聊天记录中“东逸湾刘”称“你们跟我合作一年时间一单没接不说，走了把所有资料信息在电脑上删除……”。**公司对上述证据均不予认可，称：1、华纪鑫公司经营不善，华纪鑫公司、**公司均处于亏损状态，合作期间华纪鑫公司没有分任何提成给**公司，已经达到了合作协议约定的违约情形；2、合作期间华纪鑫公司以经营不善为由请求缓交2016年7、8月份租金，**公司并未免除华纪鑫公司该两个月的租金；3、华纪鑫公司是在2017年8月下旬被**公司赶走的；4、***是**公司员工，本案所作均为履行职务行为。

一审法院认为，华纪鑫公司与**公司之间签订的《合作协议》为双方真实意思表示，双方应按法律规定及合同约定全面正确履行各自的权利义务。

华纪鑫公司、**公司一致确认涉案合同已经于2017年2月26日解除，因此对华纪鑫公司关于解除双方《合作协议》的诉讼请求一审法院不再处理。**公司主张华纪鑫公司经营不善，华纪鑫公司、**公司均处于亏损状态，合作期间华纪鑫公司没有分任何提成给**公司，已经达到了约定的违约情形，但合同约定的是“华纪鑫公司应遵守相关法律法规，组建稳定的管理队伍，因出现不良的经营状态，导致双方受损的，视为华纪鑫公司违约”，与华纪鑫公司所主张的情形并不相符，故对**公司的此项主张一审法院不予采纳。现双方合同已经解除，而华纪鑫公司又未违约，因此**公司应按《合作协议》的约定退还华纪鑫公司5万元履约保证金。反之，**公司要求华纪鑫公司支付违约金10万元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。华纪鑫公司请求***承担共同还款责任，但***是作为**公司的代表在《合作协议》上签字，将其承租的商铺提供给**公司履行合同，在收取到华纪鑫公司租金后又由**公司出具收据，因此一审法院认为***上述行为的法律后果应由**公司承担，对华纪鑫公司的此项诉请一审法院不予支持。

关于华纪鑫公司撤出涉案商铺的时间，虽然华纪鑫公司提交的解除合同协议书、解除合作协议通知书、EMS快递单、投递信息、“东逸湾刘”的微信详细资料及微信聊天记录**公司均不予认可，但“东逸湾刘”的电话号码与***电话号码一致，“东逸湾刘”又在微信中称“你们跟我合作一年时间一单没接不说，走了把所有资料信息在电脑上删除……”，结合华纪鑫公司经营不善、**公司最后出具收据的时间为2017年1月份等庭审查明的事实，一审法院认为华纪鑫公司经营不善无意继续履行合同遂于2017年1月份撤出涉案商铺具有高度盖然性。因此，对**公司关于华纪鑫公司支付2017年3－8月租金及水电管理费的反诉请求，一审法院不予支持。

合同履行过程中，华纪鑫公司向**公司支付了2016年3月－2016年6月、2016年9月－2017年2月期间的租金，租金数额为3800元/月，支付时间均为当月月初，而**公司也出具相应月份租金的收据给华纪鑫公司，因此一审法院认为**公司关于华纪鑫公司经营不善、申请缓交2016年7、8月份租金的陈述与事实相互矛盾，也无法解释其未在华纪鑫公司正常缴交2016年9月之后租金的情况下未向华纪鑫公司催收2016年7、8月份租金的原因，故一审法院不予采信。反之，华纪鑫公司的解释合乎情理，一审法院予以采信，对**公司要求华纪鑫公司支付2016年7、8月份的反诉请求，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、**公司于判决生效之日起三日内退还华纪鑫公司履约保证金5万元；二、驳回华纪鑫公司的其他诉讼请求；三、驳回**公司的全部反诉请求。本案本诉受理费1050元、反诉受理费1500元，由**公司负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，**公司与华纪鑫公司签订的合作协议系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方均应依约行事。

双方合同约定，每月租金3800元应于每月1日支付。华纪鑫公司在双方合作期限内对于2016年7、8月份的租金未交纳，华纪鑫公司称未交纳的原因是其与**公司口头约定，该两个月的租金可以免交。对此，**公司不予认可，华纪鑫公司亦未提交相应证据证实。故**公司上诉请求华纪鑫公司支付7、8月的租金，有合同约定，本院予以支持。因双方未在合同中约定华纪鑫公司未交纳租金的情况下可以不予退还保证金，故**公司上诉请求不予退还保证金，本院不予支持。

双方在合作合同中约定：任何一方违反本合同的条款，均应承担违约责任。因违约所造成的一切损失，均由违约方承担，守约方有权终止合同，并可要求违约方支付10万元违约金。本案，因华纪鑫公司拖欠两个月租金构成违约，故华纪鑫公司应当按照上述协议的约定承担违约金。本院考虑约定的违约金10万元过分高于造成的损失，故酌情判定违约金按照未交纳租金部分的每日万分之二的标准计付。

因双方合作期限在2016年2月份期满，期满之后，华纪鑫公司主张已搬离涉案场所，**公司不认可其搬离时间，但未能举证华纪鑫公司搬离的时间，故一审法院认定华纪鑫公司在合同期满后搬离涉案场所并无不当，**公司上诉请求华纪鑫公司支付2016年3月至8月期间的租金，证据不足，本院不予支持。

综上，一审认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初6445号民事判决第一项；

二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初6445号民事判决第二、三项；

三、深圳市华纪鑫建筑工程有限公司在本判决生效之日起三日内向东莞市**装饰工程有限公司支付2016年7、8月份的租金共计7600元；

四、深圳市华纪鑫建筑工程有限公司在本判决生效之日起三日内向东莞市**装饰工程有限公司支付违约金（按照7600元标准计算，其中，3800元的违约金从2016年7月1日起计至判决生效之日止；3800元违约金从2016年8月1日起计至判决生效之日止；）；

五、驳回深圳市华纪鑫工程有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回东莞市**装饰工程有限公司的其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由深圳市华纪鑫建筑工程有限公司负担890元，东莞市**装饰工程有限公司负担160元。反诉案件受理费1500元，由深圳市华纪鑫建筑工程有限公司负担113元，东莞市**装饰工程有限公司负担1387元；二审案件受理费3961元，由深圳市华纪鑫建筑工程有限公司负担298元，东莞市**装饰工程有限公司负担3663元。

本判决为终审判决。

审判长　唐　　　　毅

审判员　曹　　　　静

审判员　蔡　 妍　 婷

二〇一八年六月十二日

书记员　李开宇（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。