深圳市芝金宏达实业有限公司与梅州市东方屹实业发展有限公司、深圳市银中源建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省五华县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤1424民初64号

原告：深圳市芝金宏达实业有限公司，地址：深圳市罗湖区。

法定代表人：吴金文，该司执行董事。

委托诉讼代理人：罗文钦，广东蛇口律师事务所律师。

被告：梅州市东方屹实业发展有限公司，地址：梅州市五华县水寨镇。

法定代表人：曾文彬，该司董事长。

委托诉讼代理人：曾文波，男，汉族，1982年5月5日出生，住五华县，系该司经理。

被告：深圳市银中源建筑安装有限公司，地址：深圳市龙岗区。

法定代表人：林廷中，该司总经理。

委托诉讼代理人：梁洪福，广东君一律师事务所律师。

原告深圳市芝金宏达实业有限公司（以下简称芝金公司）与被告梅州市东方屹实业发展有限公司（以下简称东方公司）、深圳市银中源建筑安装有限公司（以下简称银中公司）因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月2日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告芝金公司的委托诉讼代理人罗文钦，被告东方公司的委托诉讼代理人曾文波及被告银中公司的委托诉讼代理人梁洪福均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告芝金公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告东方公司向原告支付五华县金岸华府住宅小区二期安装工程的工程款2118718.46元；2.判令被告东方公司支付因拖欠工程进度款所产生的利息114557元（以东方公司所欠进度款总额918667元为基数，以银行利率二倍为计算标准，自2017年1月16日起计算至2018年6月15日）；3.判令被告东方公司向原告支付逾期支付工程进度款所产生的罚款47103元（以东方公司所欠进度款总额918667元为基数，以日万分之一为计算标准，自2017年1月16日计算至2018年6月15日）；4.判令东方公司向原告支付拖欠工程款所产生的利息（以东方公司所欠工程款总额2118718.46元为基数，以银行利率二倍为计算标准，自2018年6月16日起计算至东方公司付清工程款之日止）；5.判令被告东方公司向原告支付拖欠工程款所产生的罚款（以东方公司所欠进度款总额2118718.46元为基数，以日万分之一为计算标准，自2018年6月16日起计算至东方公司付清工程款之日止）；6.判令被告银中公司对被告东方公司上述应付工程款、利息、罚款承担连带清偿责任；7.判令被告东方公司与被告银中公司连带承担本案所有诉讼费用。事实与理由：2016年4月25日，被告东方公司将其开发建设的位于梅州市五华县澄湖河堤的金岸华府住宅小区二期工程项目的给排水、电气安装及消防工程（以下简称“涉案工程”）发包给原告施工（原告以被挂靠单位即被告银中公司的名义与被告东方公司签订了《工程施工合同》）。原告实际承接了涉案工程之后就依东方公司的开工指令于2016年5月份开工，并在整个施工过程中自始至终依照《工程施工合同》内容及东方公司的要求按时、按质、按量施工作业，并按照《工程施工合同》16.4条之约定以银中公司的名义按月向东方公司递交工程进度工程量和价款。经计算，截止至2016年12月份，原告总共完成的且经被告东方公司、监理单位确认的工程量价款共计3428718.46元（其中合同内的工程量价款为3237388.49元，合同外即工程签证的工程量价款为191329.97元）。依照《工程施工合同》第16.3条之约定，东方公司本应在2017年1月份之前向原告足额支付工程进度款2228667元，但东方公司仅累计向原告支付了1310000元工程进度款之外（该进度款由银中公司代为领取）就未再支付过任何款项，即东方公司在2017年1月份时就已欠原告工程进度款人民币9186607元（2228667元－1310000元）。原告依据《工程施工合同》第20.1条之约定计算出东方公司因拖欠工程进度款所产生的利息和罚款分别为114557元、47403元。原告此后多次向东方公司申请支付进度款，但东方公司均置之不理，原告实在无力继续承受垫资施工之压力导致涉案工程于2017年2月10日左右停工。后东方公司未与原告协商就擅自将涉案工程剩余部分全部分包给其他施工单位施工，严重侵害了原告的合法权益。原告近日到工程现场察看及向五华县建设部门了解，能够确认涉案工程已经全部施工完毕，金岸华府项目的所有楼盘将在不久后正式开盘销售。因此，原告现有权要求东方公司及时支付所拖欠的工程款2118718.46元（原告已完成工程总价款3428718.46元-东方公司共支付的进度款1310000元）及因拖欠工程款所产生的利息、罚款。银中公司作为原告的被告挂靠单位，应当对东方公司所欠原告的上述工程款、利息、罚款承担连带清偿责任。

被告东方公司辩称，1.对原告提出拖欠200多万元的工程款有异议；2.对原告提出的利息有异议，应该按银行存款利率计算，而不是以贷款利率计算。

被告银中公司辩称，原告起诉银中公司是不对的，原告不应该将银中公司列为被告，更不应该要求银中公司承担连带清偿责任。理由：1.原告是以银中公司的名义与东方公司签订的合同，原告借用银中公司的资质；2.银中公司没有参与施工经营及管理。针对原告仍然强烈要求银中公司承担连带清偿责任，银中公司认为该案应当对施工天数、施工内容、施工人数、工程量等进行鉴定。银中公司从原告的法定代表人吴金文处得知，该工程原告并没有全部施工完毕，已由政府部门接管，委托其他方施工。

本院经审理认定如下事实：2016年4月25日，被告东方公司作为发包人与被告银中公司作为承包人签订了一份《建设工程施工合同》，合同的主要内容有：“工程概况：工程名称为梅州市五华县金岸华府住宅小区二期安装工程，工程地点在澄湖河堤，工程规模及特征为给排水、电气安装及消防工程。合同工期：开工日期为2016年5月6日，竣工日期为2016年11月30日（以发包人确认的竣工时间为准）。合同价款：（大写）玖佰玖拾叁万零肆佰柒拾柒元整（小写）9930477元（不包含各项税金）。组成合同的文件包括：1.协议书；2.专用条款和补充条款；3.标准、规范及有关技术文件；4.图纸；5.工程量清单；6.双方有关工程的洽商、变更等书面记录和文件；7.发包人和工程师有关通知及工程会议纪要；8.工程进行过程中的有关信件、数据电文。专用条款：第14.1条约定以建筑面积每平方米135元单价（其中给排水、电气按85元每平方面积计算，消防按50元每平方面积计算）。合同价款不包括设计变更和现场签订，如有发生，按合同约定计价规则增加工程造价。第16.3条约定本工程发生的设计变更和现场签证参与工程进度工程量的计算，并参与工程进度款的支付。工程变更及签证须根据有关工程变更管理办法办理变更手续后生效。本工程不支付工程预付款，工程进度款按当月实际已完成工程量价款的65%支付；工程竣工，施工单位移交工程资料、办理验收手续后，付款至合同暂定价款以及变更和签证工程增加费用价款的90%，工程结算后，结算书在双方认可签章后7天内付款至工程结算造价的97%，其余3%作为工程质量缺陷保修金暂时扣留。保修期内无质量缺陷或对出现的质量问题进行了及时维修，保修期满一年后7天内，无息退还质量保证金。第16.4条约定了工程期中进度计量：承包方需于次月28日向发包方报送本月工程进度工程量和价款，发包方收到之后应于7日内给予审核完毕签发工程进度款支付证书，在收到承包方开具收款收据3天内按合同约定支付工程进度款。”庭审中，原、被告三双方一致确认是原告芝金公司借用被告银中公司的资质，以银中公司的名义与被告东方公司签订了上述的《建设工程施工合同》。原告还与被告银中公司于2016年6月28日签订了一份《合作挂靠协议书》。《建设工程施工合同》签订后，被告银中公司并没有参与施工，而是由原告组织工人进场施工。原告与被告东方公司确认消防工程虽然是写在合同中，但消防工程并没有让原告施工，所以合同价款实际上为6250000元。原告为证明其已经完成的工程量及价款提交有2016年6月至12月份合计六份的进度款报表、四份工程联系函及七份《工程签证单》等资料。被告东方公司的项目工程部人员曾国清、李柏良、戴胜祥、曾文波在上述资料上进行了签名确认并加盖了被告东方公司的金岸华府工程项目部的印章。监理单位深圳科宇工程顾问有限公司亦在上述资料上盖章确认。其中六份的进度款报表所载明自开工至2016年12月28日累计进度款为2104302.52元，由于进度款是按完工的工程量价款的65%计算支付，即开工至2016年12月28日原告已完成合同内的工程量价款合计为3237388.49元。根据四份工程联系函及七份《工程签证单》可以计算出合计工程量价款为191329.97元。综上，原告合计已完工的工程量价款为3428718.46元。被告东方公司在法庭调查时对原告提出的完工的工程量表示无异议，只对工程结算金额存在异议，但在法庭辩论阶段却提出对原告已完工的工程量有异议。原告因被告东方公司未能按约支付工程进度款造成无法继续施工并于2017年2月份停工，被告东方公司确认原告是于2017年2月份才停工，在1月和2月份期间也有施工。后因被告东方公司无法继续完善相关工程导致不能交房给业主，引发业主维权。原告主张被告东方公司在未与原告协商解决或是同意的情况下，擅自将原告未完工的工程发包他人继续施工，被告东方公司则辩称是由于业主维权，在2017年8月政府相关部门介入后由政府直接安排他人继续施工。后续工程则是由另外施工队在原告原有完工工程的基础上接着施工，并已完工。被告东方公司在原告停工后与原告进行协商，但双方最终因价款问题未能协商一致。庭审中，原告确认实际收到工程款有1152800元，但又确认被告东方公司合计支付了工程款131万元。被告银中公司则表示收到被告东方公司支付的工程款80万元，根据挂靠协议扣留16000元作为挂靠管理费后转付784000元给原告。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据庭审查明的事实和结合原告的诉讼请求，本院作如下分析和认定：

一、涉案的《建设工程施工合同》的效力问题。原告芝金公司与被告东方公司、被告银中公司一致确认是原告芝金公司借用被告银中公司的资质与被告东方公司签订了《建设工程施工合同》，且事实上也是由原告芝金公司实际进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，原告借用被告银中公司的资质与被告东方公司签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，因而是无效的。

二、被告银中公司的责任承担问题。据前面所述，既然三方一致确认原告芝金公司是借用被告银中公司的资质与被告东方公司签订的涉案《建设工程施工合同》，且原告芝金公司作为挂靠方与被告银中公司作为被挂靠方签订了《合作挂靠协议书》，这符合《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定的情形，即受托人（被挂靠单位）以自己的名义，在委托人（挂靠人）的授权范围内与第三人（发包人）订立的合同，第三人（发包人）在订立合同时知道受托人（被挂靠单位）与委托人（挂靠人）之间的代理关系的，该合同直接约束委托人（挂靠人）和第三人（发包人），但有确切证据证明该合同只约束受托人（被挂靠单位）和第三人（发包人）的除外。所以涉案的《建设工程施工合同》实际当事人是原告芝金公司与被告东方公司。原告根据其与被告银中公司的挂靠协议，要求被告银中公司连带清偿诉争的工程款、利息、罚款，依法无据，本院不予支持。

三、已完工的工程量及价款的认定问题。原告对已完工的工程量及价款提交了六份进度款报表、四份工程联系函及七份《工程签证单》等资料证实，被告东方公司的相关人员在上述资料上进行了签名及加盖了印章，且监理单位深圳科宇工程顾问有限公司亦盖章确认，据此可以计算出原告合计已完工的工程量价款为3428718.46元，对此本院予以认定。被告东方公司在法庭辩论阶段对已完工的工程量提出异议，没有提供证据证实，本院无法采信。

四、被告东方公司应支付多少工程款给原告。原告停工是由于被告东方公司未能按约及时支付工程进度款，且被告东方公司在原告停工后又未能及时对原告已完工的工程量及价款提出异议从而作出新的且有效的结算凭证。故不管是被告东方公司自行另找第三人继续施工，还是政府相关部门介入安排第三人继续完工都不能影响和否定原告已经完工的工程量及价款。第三人的施工现已基本上完成，被告东方公司未对原告已完工的工程质量提出过异议，所以原告已完工的工程质量、工程量及价款应视为符合合同约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽然原告借用被告银中公司的资质与被告东方公司签订的《建设工程施工合同》无效，但原告还是可以向被告东方公司主张工程款。这就相当于原告把添附工程财产交给被告东方公司，被告东方公司应支付相应的对价。对于具体的工程款支付及转付情况，各方都未能提供新的证据，本院也只能根据各方现有的举证进行判定。原告合计已完工的工程量价款为3428718.46元，原告确认被告东方公司支付了131万元工程款，则被告东方公司仍需支付工程款2118718.46元给原告。由于《建设工程施工合同》无效，合同中对工程款付款时间、质保金、违约利息及罚款的约定，皆为无效约定。现原告诉请要求被告东方公司向原告支付五华县金岸华府住宅小区二期安装工程的工程款2118718.46元，依法有据，本院予以支持。但原告诉请因欠付工程款所产生的利息及罚款等因合同约定无效，本院无法支持。

据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告梅州市东方屹实业发展有限公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内支付工程款2118718.46元给原告深圳市芝金宏达实业有限公司。

二、驳回原告深圳市芝金宏达实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25045.4元，减半收取计12522.7元，由原告深圳市芝金宏达实业有限公司负担889.7元，被告梅州市东方屹实业发展有限公司负担11633元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。

审判员　　陈学权

二〇一八年六月二十八日

书记员　　李文涛