中国核工业第二二建设有限公司、深圳市银中源建筑安装有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）粤02民终63号

上诉人（原审原告）：中国核工业第二二建设有限公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区望江路1号。

法定代表人：尤念军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林红福，广东秦唐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市银中源建筑安装有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道如意路130号A栋301。

法定代表人：林延中，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梁洪福，广东赫尔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄涛，广东赫尔律师事务所实习律师。

原审第三人：邹振耀，男，1981年10月10日出生，汉族，住重庆市开州区。

原审第三人：马召兵，男，1972年8月9日出生，汉族，住重庆市开州区。

上述两原审第三人共同委托诉讼代理人：李佳妮，广东盈昶律师事务所律师。

原审第三人：重庆市迪鑫建筑劳务有限公司。住所地：重庆市江北区兴隆路34号14-10.

法定代表人：杜联章。

上诉人中国核工业第二二建设有限公司（以下简称中核公司）因与被上诉人深圳市银中源建筑安装有限公司（以下简称深圳银中源公司）、原审第三人邹振耀、马召兵、重庆市迪鑫建筑劳务有限公司（以下简称重庆迪鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2018）粤0203民初2653号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本院认为，本案是建设工程合同纠纷。一审法院以中核公司明知马召兵与深圳银中源公司系挂靠与被挂靠关系，案涉工程的结算应在中核公司与马召兵之间进行，而现有证据显示中核公司与马召兵尚未就案涉工程结算为由，驳回中核公司的全部诉讼请求。对此，本院认为，首先，马召兵虽然挂靠深圳银中源公司对案涉工程进行实际施工，但案涉《韶关奥园2、3地块二期10#、11#楼及相应地下室、商铺工程土建劳务作业分包合同》系中核公司与深圳银中源公司签订，深圳银中源公司也收取部分工程款，根据合同相对性，中核公司向深圳银中源公司主张返还多付的工程款并无不当。而且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”的规定，若一审法院认为当事人主张的法律关系性质与法院根据案件事实作出的认定不一致的，应向当事人释明。其次，中核公司起诉要求返还多付的工程款，即便中核公司与马召兵之间未进行最终结算，在马召兵已经作为本案第三人参与诉讼的情况下，马召兵已完成的工程量、工程造价以及中核公司已付的工程款是可以查清并且是本案必须查明的基本事实。另外，在《韶关奥园2、3地块二期10#、11#楼及相应地下室、商铺工程土建劳务作业分包合同》明确约定案涉工程按照固定价进行结算的情况下，一审法院还应查明是否存在合同外增加的工程量，若存在，是否需要通过补充鉴定予以确定合同外增加的工程量及工程造价，从而对中核公司是否存在多付工程款进行处理。综上，原判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、撤销韶关市武江区人民法院（2018）粤0203民初2653号民事判决；

二、本案发回韶关市武江区人民法院重审。

上诉人中国核工业第二二建设有限公司预交的二审案件受理费60986.4元，由本院予以退回。

审判长　　邓小华

审判员　　梁晓芳

审判员　　毛文芳

二〇二二年三月三十日

书记员　　李　盈