*世银与中国核工业第二二建设有限公司、重庆市迪鑫建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事裁定书

广东省韶关市武江区人民法院

民事裁定书

（2018）粤0203民初837号

原告：*世银，男，1980年9月26日出生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。

委托诉讼代理人：闫军，广东诚于信律师事务所律师。

被告：中国核工业第二二建设有限公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区望江路*号。

法定代表人：尤念军。

委托诉讼代理人：***，广东秦唐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：ＸＸ华，广东秦唐律师事务所律师。

被告：重庆市迪鑫建筑劳务有限公司。住所地：重庆市江北区兴隆路**号*****号。

法定代表人：***，总经理。

被告：深圳市银中源建筑安装有限公司。住所地：深圳市龙岗区龙城街道如意路***号*栋301。

法定代表人：林廷中，总经理。

委托诉讼代理人：***，广东华埠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，广东华埠律师事务所实习律师。

第三人：*世国，男，1992年9月21日出生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。

原告*世银与被告中国核工业第二二建设有限公司（以下简称中核公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年4月11日立案后，被告中核公司申请追加重庆市迪鑫建筑劳务有限公司（以下简称迪鑫公司）、深圳市银中源建筑安装有限公司（以下简称银中源公司）、***为本案被告参加诉讼，原告同意追加后因不要求胡世国承担责任，故将胡世国变更为第三人，本院经审查后依法予以准许。本案原适用简易程序审理，后因案情复杂，本院依法组成合议庭转为适用普通程序审理。原告*世银及其委托诉讼代理人闫军，被告中核公司的委托诉讼代理人ＸＸ华、***，被告银中源公司的委托诉讼代理人***、***，第三人胡世国到庭参加了诉讼。被告迪鑫公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告*世银向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告赔偿原告251662.22元[其中医疗费25661.3元、后续治疗费10000元、鉴定费2200元、护理费6900元、误工费34000元、住院伙食补助费4600元、营养费2000元、交通费2000元、残疾赔偿金159300.92元(含被抚养人生活费83932.32元、精神损害抚慰金5000元];2、请求判决被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2017年4月24日，原告接到工头***的通知，到中国核工业第二二建设有限公司承建的韶关市印象岭南奥园文化旅游项目2、3地块二期(7#-11#)楼建设工程施工总承包工程工作，工作岗位为泥工班，日均工资250元/天，以现金形式发放。2017年8月15日凌晨3点，原告在一楼电梯门口旁拉斗车时因路面不平导致双脚打滑、跪到地板上。后原告打电话给项目管理人*先生，*先生将本人送到四一九医院住院治疗，经医院诊断为左脚髌骨骨折。2018年2月23日，广东北江法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行了鉴定。鉴定原告的伤残等级为十级；该损伤与本次意外事故存在直接因果关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告中国核工业第二二建设有限公司作为雇主，应承担相应的赔偿责任。现被告至今没有按照法律规定对原告进行赔偿，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请依法判决。

被告中核公司辩称，一、本案中原告在没有及时向社会保险行政部门提出工伤认定申请之前，就直接向人民法院起诉，于法无据，依法应当驳回起诉。1、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”之规定，本案中原告遭受的损害属于工伤，原告应该及时向社会保险行政部门提出工伤认定申请，而不是直接向人民法院起诉。2、根据《工伤保险条例》第十七条：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”之规定，本案中通过原告提供的证据可知，答辩人是在2017年11月13日才收到原告的相关病例资料，早已过了《工伤保险条例》规定的30天内申请工伤认定，但是，原告截止庭审时仍然可以向社会保险行政部门提出工伤认定申请，故本案应当由原告本人及时向社会保险行政部门提出工伤认定申请，而不是直接向人民法院起诉。3、根据《中华人民共和国建筑法》第四十八条：“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。”之规定，表明在我国建设施工领域正式明确强制施行工伤保险制度，本案中答辩人在2016年7月10日与重庆市迪鑫建筑劳务有限公司（以下简称“迪鑫公司”）及2017年4月28日与深圳市银中源建筑安装有限公司（以下简称“银中源公司”）分别签订《韶关奥园2、3地块二起10#、11#楼及相应地下室、商铺建设工程项目劳务分包合同》第3.1款和3.3.7款中均明确约定合同价款包括保险费，实际上答辩人为了防止劳务分包人不为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费，已经在合同价款中扣下应当购买工伤保险的费用，且已替劳务分包人在2016年8月24日购买了工伤保险，因此，本案应当由原告本人及时向社会保险行政部门提出工伤认定申请，而不是直接向人民法院起诉。二、本案中答辩人与原告之间既不是雇佣关系也不是劳动关系，原告请求答辩人承担赔偿责任，于法无据，应当依法驳回原告的诉讼请求。1、根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（住建部第19号）第五条：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”之规定，答辩人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包人是合法的。2、根据《建筑业企业资质管理规定》（住建部第22号）第五条第1款：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”之规定，可知，劳务分包人银中源公司是具有施工劳务资质的。3、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”之规定，答辩人作为发包人只有在知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的情况下，才与雇主承担连带赔偿责任，但是，通过答辩人提交的证据可知事发时的劳务分包人银中源公司是具有施工劳务资质和安全生产条件的，答辩人不具有选任过失，不应对原告所主张的赔偿承担连带责任。三、本案中原告*世银与包工头***之间系雇佣关系，包工头***作为雇主应当对原告的损失承担赔偿责任。从原告起诉状中的内容可知，原告是在接受包工头胡世国的“通知”后，到案涉的工地进行劳务作业，换句话说原告是在接受包工头***的雇佣之后，才到案涉的工地进行劳务作业。根据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定,原告*世银与包工头***之间应根据双方各自的过错承担相应的责任。综上所述，本案中原告遭受损害构成工伤，其在没有依法向社会保险行政部门提出工伤认定申请之前，就直接向人民法院起诉，于法无据，依法应当驳回起诉。且答辩人在本案中依法将劳务分包作业发包给有施工劳务资质的劳务分包人，答辩人无需对原告的损失承担连带赔偿责任，原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，为此请求法院依法驳回原告的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。

被告银中源公司辩称，一、被答辩人对本次受伤结果的发生存在过错，应就损害结果承担相应的责任。被答辩人为专业泥工班工人，不按工程规范操作，被答辩人系由于自身过错摔伤，被答辩人因劳务自己受到损害,根据《侵权责任法》第三十五条，被答辩人应对自己过错部分承担相应的责任。二、涉案工程现场施工、施工安全及安全措施均由被告中国核工业第二二建设有限公司负责管理，中核公司应对现场施工安全措施不足负责,并就本起事故承担主要的过错责任。中核公司为涉案工程的承包人，现场施工、现场安全管理及安全措施等均系中核公司负责，且工人工资由中核公司直接发放至工人账户，中核公司对工人具有管理责任，以及对现场施工安全具有直接责任，因此，中核公司对现场施工安全事故存在直接过错，被答辩人的损害后果应由中核公司承担主要的过错责任。三、答辩人服从中核公司的安排与指示，不存在过错，不应承担责任。四、根据答辩人与中核公司合同约定，涉案工程发生工伤安全事故的，由中核公司购买的保险赔付，被答辩人已将保险赔付资料交付给中核公司，而中核公司却因自身原因至今未办理理赔，因此，中核公司存在严重过错，被答辩人的损失应由中核公司承担。答辩人与中核公司合同第16.6条约定：“发生工伤事故时,赔付额度超过甲方购买意外伤害保险的赔付额度时，其超出赔付费用支出，由乙方全额承担。”因此，涉案工程发生工伤安全事故的，系由中核公司购买的意外伤害保险进行赔付，且相关理赔处理系由中核公司负责。从被答辩人提交的收条可知，被答辩人于2017年11月13日核公司提交全部涉案事故理赔资料，却因中核公司的原因至今未办理理赔，致使被答辩人没有获得相应的保险赔偿款，中核公司存在严重过错，因此，被答辩人的损失应由中核公司承担。五、被答辩人主张的各项损失赔偿及所采用的计算标准，与事实及相关规定不符。1、医疗费：从被答辩人提供的威富通签购单中显示，微信扫描实际支付款项是5661.30元，因此，被答辩人主张医疗费25661。30元没有事实依据。2、误工费：误工费应该按照每月工作日21.75天进行计算。3、营养费：营养费应该按照伤残等级系数计算，即5000元Ｘ0.1＝500元。4、交通费：被答辩人提供的交通票据没有显示时间，亦没有明确的金额，显然该票据不能证明其是因本案事故发生的交通费用，与本案不具有关联性。因此，被答辩人无法证明因涉案事实发生的交通费用，应不予以支持。5、残疾赔偿金：被答辩人系农村户口，没有提供韶关市公安部门相关证明，被答辩人无法证明事故发生时，其在韶关市连续居住满一年以上且有固定收入。因此，应以按2016年全省农村居民人均纯收入14512.2元／年计算。6、被扶养人生活费：（1）被答辩人没有提供其父母的户口信息，无法确认父母相关情况，不能证明其扶养父母的真实性，其父母的扶养费应依法驳回。（2）即使其父母尚存，被答辩人没有提供公安部门有效的人口信息，其提供的《证明》无法证明其父母实际的扶被答辩人的被扶养人有数人，被答辩人为农村家庭户，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。因此，被答辩人以人身损害赔偿标准主张损失赔偿及所采用的计算标准，与事实及相关规定不符。综上，为尊重事实，保证法律正确实施，确保公正、公平，请求法院依法驳回被答辩人对答辩人的起诉，判决被告中国核工业第二二建设有限公司对被答辩人承担本案赔偿责任，被答辩人应对自己过错部分承担相应的责任。第三

第三人胡世国辩称，由法院依法处理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告*世银于2017年4月24日到被告中核公司承建的韶关奥园2、3地块二期（7#-11#）楼建设工程施工地从事泥工工作。2017年8月15日凌晨3点，原告在用斗车推砂浆的时候，因脚滑摔倒在地上致左髌骨骨折，直至清晨时被送往核工业四一九医院进行了手术治疗。原告出院后于2018年2月8日自行委托广东北江法医临床司法鉴定所对其伤病关系和伤残程度进行鉴定。2018年2月23日广东北江法医临床司法鉴定所作出了广北司鉴所[2018]临鉴字第052号《鉴定意见书》，认定*世银与本次意外事故存在直接因果关系，构成十级伤残。原告因与被告协商赔偿事宜未果，遂诉至本院。

另查明，被告中核公司于2016年7月10日将韶关奥园2、3地块二期（7#-11#）楼建设工程的劳务分包给迪鑫公司，双方于2017年4月28日终止了合作。同日被告中核公司又将工程的劳务分包给被告银中源公司，但原告仍使用迪鑫公司的工牌。被告中核公司答辩时称为保证银中源公司为职工购买工伤保险，其已在工程分包合同价中扣下保险费用，并为包括原告在内的工人购买了工伤保险，为此还向本院提供了缴纳工伤保险的凭证。

本院认为，本案原告主张自己受雇于银中源公司，要求银中源公司承担雇主责任。根据原、被告提供的证据，原告虽然是第三人***介绍到工地上班，但两人均是由银中源公司负责管理和安排工作，故对原告主张其受雇于银中源公司，本院予以采信。但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”的规定，银中源公司作为用人单位，负有购买工伤保险的责任，且中核公司在答辩时已提供证据证明其已替银中源公司购买了工伤保险，故原告应根据《工伤保险条例》先进行工伤认定，再主张工伤待遇赔偿。现原告迳行要求民事赔偿，于法无据，本院依法裁定驳回起诉。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，裁定如下：

驳回原告*世银的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年八月七日

书记员***