中山中瑞建筑装饰工程有限公司、汕头市建安（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省中山市第一人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤2071民初37892号 原告：中山中瑞建筑装饰工程有限公司，住所地中山市东区中山五路南弘业大厦606、607、608，统一社会信用代码91442000551733841L。 法定代表人：***，执行董事、经理。 委托诉讼代理人：***，广东共阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东共阳律师事务所律师。 被告：汕头市建安（集团）有限公司，住所地汕头市中山路167号建安大厦，统一社会信用代码914405001927531888。 法定代表人：***。 被告：汕头市建安（集团）有限公司中山分公司，住所地中山市东区齐乐路8号良安大厦22层2201之八，统一社会信用代码91442000898121852Q。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**长，北京市京师（中山）律师事务所律师。 被告：中山火炬开发区临海工业园开发有限公司，住所地中山市**新区香山大道28号**新区规划馆102室（住所申报），统一社会信用代码91442000746264520K。 法定代表人：**，董事。 委托诉讼代理人：***，广东香山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东香山律师事务所律师。 原告中山中瑞建筑装饰工程有限公司（以下简称中瑞公司）诉被告汕头市建安（集团）有限公司（以下简称建安公司）、汕头市建安（集团）有限公司中山分公司（以下简称建安中山公司）、中山火炬开发区临海工业园开发有限公司（以下简称临海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月1日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***，被告建安中山公司的委托诉讼代理人**长,被告临海公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被告建安公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中瑞公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告建安公司、建安中山公司向原告支付工程款758650.82元及违约金（违约金分两期计算：第一期以391785.74元为基数，按日千分之一的标准，从2020年5月19日起计算至被告建安公司、建安中山公司清偿之日止；第二期以366865.08元为基数，按千分之一的标准从2020年8月6日起计算至被告建安公司、建安中山公司清偿之日止）；2.判令被告建安公司、建安中山公司承担原告为追偿债权而支出的诉讼保全保险费2000元、律师费41270元；3.被告临海公司在欠付被告建安公司工程款的范围内对原告承担清偿责任；4.原告有权在工程款758650.82元及违约金范围内对位于中山市火炬开发区西一围的临海科技新城（一期）创意孵化中心钢结构工程的折价、拍卖或变卖价款行使优先受偿权。事实和理由：临海公司是位于中山市火炬开发区西一围的临海科技新城（一期）的建设单位，建安公司是临海科技新城（一期）的总包单位。2017年11月17日，原告作为承包人与建安公司作为发包人签订了合同编号为新城一期ＥＰＣ-013的《临海科技新城（一期）创意孵化中心钢结构工程施工合同书》（以下简称“施工合同书”），约定建安公司将临海科技新城（一期）创意孵化中心钢结构工程（以下简称“涉案工程”）以综合包干单价的方式分包给原告施工。建安中山公司代表建安公司签署了施工合同书。合同签订后，原告按约完成了施工。2020年5月3日，临海科技新城（一期）的钢结构和主体结构工程均施工完毕。2020年7月27日，临海科技新城（一期）的主体结构验收合格。2020年11月30日，临海科技新城（一期）通过竣工验收。经多次催告，被告建安公司、建安中山公司在2021年5月12日才与原告完成工程结算手续，确定涉案工程的工程结算款为3668650.82元。但完成工程结算后，被告建安公司、建安中山公司仍不付清原告工程款。除已付的工程款291万元外，被告建安公司、建安中山公司尚欠原告工程款758650.82元。原告认为：第一，根据民法总则第74条和民法典第74条等规定，建安中山公司代表被告建安公司签署施工合同书并监督临海科技新城（一期）的施工，应与建安公司共同对原告承担责任。第二，被告建安公司、建安中山公司拖欠原告的工程款758650.82元，其中391785.74元，根据施工合同书第三条第1款第5项“乙方在完成全部钢结构安装、本工程主体结构封顶时，甲方须在十个工作日内支付至合同总造价的90%，作为工程进度款”的约定应在2020年5月3日后的十个工作日即2020年5月19日前支付。剩余366865.08元，根据施工合同书第三条第2款“本工程主体结构验收合格后七个工作日内，甲方须支付至工程结算总金额的100%”的约定应在2020年7月27日后的七个工作日即2020年8月6日前支付。现被告建安公司、建安中山公司不但应付清工程款758650.82元，还应根据《施工合同书》第九条第2款“在施工过程中，为确保工程进度，甲方须确保按时支付进度款及工程的结算款，超期不支付应付工程款将按应支付部分工程款每天加收千分之一计取滞纳金并承担违约责任。逾期超过三十日的，乙方有权暂停施工直至甲方付清应付工程款为止”的约定按千分之一的标准计付违约金给原告。第三，根据《施工合同书》第九条第5款“任何一方违约的，守约方有权要求违约方赔偿为追偿债权而支出的诉讼费、诉讼保全保险费、律师费、交通费、调查费、误工费等合理费用”的约定，被告建安公司、建安中山公司应承担原告为追偿债权而支出的诉讼保全保险费、律师费。第四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第四十三条等规定，原告有权要求临海公司在欠付被告建安公司的工程款范围内承担清偿责任。第五，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第三十八条、第四十一条等规定，原告有权对位于中山市火炬开发区西一围的临海科技新城（一期）创意孵化中心钢结构工程的折价、拍卖或变卖价款主张优先受偿权，且优先受偿权未超过期限。 被告建安公司未到庭答辩及质证，也未向本院提交证据。 被告建安中山公司辩称，一、中瑞公司未提供发票，按合同约定，被告有权延期付款。根据合同第三条第3项约定，中瑞公司应先提供发票，被告才付款，否则有权推迟付款，且付款期限自原告提供发票之日起计算。截至今日，中瑞公司只提供了40万元的发票，而且开票单位还不是中瑞公司，其余发票均无提供；本案工程，中瑞公司已收到291万元的工程款。现在，因为中瑞公司没有提供发票给被告，所以，被告有权拒绝支付剩余工程尾款，直到中瑞公司开具足额发票。二、中瑞公司无权要求支付逾期付款违约金；纵使有权，合同中约定的逾期付款违约金过高，应予调整。合同约定逾期付款的违约责任是每天千分之一，换算成月利率为3%，明显违背正常的商业利润水平，应调整为人民币市场报价利率的同等水平（年化3.7%）。三、建议中瑞公司撤销诉求第4项，因为没有实际意义。此工程已移交给业主(业主系**新区管委会下属的企业），不可能拍卖。 被告临海公司辩称，中瑞公司要求临海公司在欠付工程款范围内承担清偿责任完全没有事实和法律依据，具体理由如下：一、临海公司与建安公司之间尚未成就结算支付剩余工程款条件，临海公司无应付未付给建安公司的工程款。临海公司与建安公司签订《建设工程施工合同》，约定建安公司ＥＰＣ总承包位于中山市火炬开发区西一围临海科技新城（一期）项目，后双方签订《补充协议》，约定建安公司完工时间调整至2020年8月26日，2019年11月1日起每月按已完成工程量80%支付工程进度款，建安公司公司按施工计划完成项目竣工验收支付至合同金额的90%，完成项目结算及竣工验收资料通过市城建档案馆验收接受后，支付至结算价的95%等。涉案项目工程手2020年11月30日通过建设、设计、勘察、施工、监理单位五方验收,2021年8月24日取得中山**新区管理委员会《竣工联合验收意见书》。合同履行过程中，临海公司已依约向建安集困支付工程款累计287767949元，由于建安公司存在逾期完工需扣罚违约金的情形，且建安公司一直未提供结算所需资料，导致本项目至今未办理结算手续，因此剩余工程款支付条件尚未成就，根据《施工合同》约定，临海公司已付清现阶段工程款，无“欠付工程款”的事实。二、建安中山公司将涉案钢结构工程分包给中瑞公司，中瑞公司与临海公司之间无直接合同关系，基于合同相对性原则，中瑞公司向临海公司索要工程款没有任何合同或法律依据。三、建安公司与中瑞公司之间形成分包合同关系，中瑞公司按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定主张诉求法律适用错误。根据上述司法解释规定“人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该规定适用主体是“转包人”或“违法分包人”及“实际施工人”，在本案中，建安公司和中瑞公司之间是合法的分包关系，应适用双方之间的合同、履行义务，中瑞公司突破合同相对性原则向发包人（临海公司）主张工程款依法无据。此外，涉案工程的支付、结算以及违约金条款是原告与建安中山公司之间的约定，临海公司不受该条款约束，原告向临海公司主张违约金、保全费、律师费没有任何依据。综上所述，中瑞公司要求临海公司承担责任没有事实依据、适用法律错误，应依法驳回中瑞公司对临海公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案经审理认定事实如下： 1.中瑞公司系从事建筑业的企业，具备钢结构工程专业承包二级的施工资质。 临海公司系临海科技新城（一期）创意孵化中心工程的建设单位，建安公司系该工程的总承包方。 2017年11月17日，建安公司（甲方）与中瑞公司（乙方）签订《临海科技新城（一期）创意孵化中心钢结构工程施工合同书》，约定甲方决定由乙方承接施工临海科技新城（一期）创意孵化中心钢结构工程，合同施工内容为甲方提供本项目钢结构施工图纸，乙方根据图纸内架空层和空中连廊钢结构部分进行钢结构材料采购、制作、加工、运输、安装、检测、验收、资料移交等；合同暂定总造价（含税）为3389959.31元，施工方式按项目单价包干形式进行结算；第三条第1款第（5）项约定，乙方在完成全部钢结构安装、本工程主体结构封顶时，甲方须在十个工作日内支付至合同总造价的90%，作为工程进度款；第三条第2款约定，本工程主体结构验收合格后七个工作日内，甲方须支付至工程结算总金额的100%；第三条第3款约定，每次付款时乙方必须提供相应工程发票，否则甲方有权推迟付款，付款期限从乙方提供发票之日算起；甲方须确保按时支付进度款及工程的结算款，超期不支付应付工程款将按应支付部分工程款每天加收千分之一计取滞纳金并承担违约责任；如任何一方违约的，守约方有权要求违约方赔偿为追偿债权而支出的诉讼费、诉讼保全保险费、律师费、交通费、调查费、误工费等合理费用。合同的甲方签章处由建安中山公司**。中瑞公司在诉状中以及建安中山公司在庭审中均明确建安中山公司系代表建安公司**。 2020年5月3日，临海科技新城（一期）创意孵化中心工程的主体结构施工完毕。 2020年7月27日，临海科技新城（一期）创意孵化中心主体结构/钢结构工程竣工验收。 2020年11月30日，临海科技新城（一期）创意孵化中心整体工程竣工验收。 庭审中，中瑞公司、建安中山公司、临海公司一致确认，临海科技新城（一期）创意孵化中心整体工程已交付使用。 2.2017年10月30日，中瑞公司向建安公司申请支付进度款（备料款）338995.93元。2018年12月12日，中瑞公司向建安公司申请支付进度款1016987.79元（合同总额30%的备料款）。2019年5月20日，中瑞公司申请支付进度款923085.92元。 2021年5月12日，中瑞公司与建安中山公司进行了结算，结算价为3668650.82元。 2018年1月19日至2020年8月26日期间，建安公司共支付涉案工程款291万元。其中，部分款项以向东莞市新世纪重钢有限公司支付材料款的方式支付，中瑞公司向建安公司提供了40万元的发票，发票上所载的“销售方”为东莞市新世纪重钢有限公司，购买方为建安公司；剩余251万元，中瑞公司向建安公司开具了收据。中瑞公司称，因合同中标明的发包方是建安公司，但却是建安中山公司在合同上**，经中瑞公司多次要求建安公司和建安中山公司明确发票是开给建安公司还是建安中山公司，但两被告一直都没有书面告知中瑞公司，故中瑞公司先提供了收据，待两被告明确后，中瑞公司可再补开相应金额的发票。建安中山公司称，合同甲方为建安公司，建安中山公司作为负责实际施工的管理方，在合同上加盖了公章，中瑞公司从未向建安中山公司咨询过发票的抬头，因为整个EPC项目的总承包单位是建安公司，发票应开给建安公司。庭审中，建安中山公司要求中瑞公司开具剩余3268650.82元的发票。 2022年3月14日，中瑞公司向建安公司开具了发票四张，金额共计3268650.82元。2022年3月22日，建安中山公司向中瑞公司明确了发票邮寄地址及收件人信息。同日，中瑞公司通过EMS快递将前述四张发票邮寄给指定的收件人***。***于2022年3月23日签收了该邮件。 3.2021年8月18日，中瑞公司委托律师向建安公司邮寄律师函称，建安公司最迟应在2020年12月9日前付清中瑞公司的全部工程款，但建安公司仅支付391万元，尚欠758650.82元未支付，要求建安公司应在收到律师函之日起10日内支付工程款758650.82元。该律师函通过邮政特快专递投递至建安中山公司的注册登记地址，于2021年8月19日由同事代收。 2021年10月26日，中瑞公司与广东共阳律师事务所签订委托代理合同，委托律师代理本案纠纷，合同律师费为41720元。2021年11月1日，广东共阳律师事务所向中瑞公司开具了相应金额的发票。 2021年10月26日，中瑞公司因申请本案诉讼保全支付财产保全责任保险保费2000元。 4.临海公司与建安公司于2019年12月3日就调整临海科技新城（一期）EPC总承包项目工程进度款的支付比例事宜签订补充协议（一）。其中约定，建安公司承诺工程在2020年6月30日前完工，建安公司按照施工计划完成项目竣工验收，工程款支付至合同金额的90%；完成项目结束及竣工验收资料通过市城建档案馆验收接受后，支付至结算价的95%。 2020年8月14日，临海公司与建安公司就临海科技新城（一期）EPC总承包项目补差款支付事宜，签订补充协议（二），其中约定，将原补充协议约定的乙方完工时间由2020年6月30日调整到2020年8月26日。 临海公司与建安中山公司一致确认，临海科技新城（一期）创意孵化中心工程合同总金额为3亿余元。临海公司自称其已向建安公司支付287767949元工程进度款，支付比例约为90%。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。涉案《临海科技新城（一期）创意孵化中心钢结构工程施工合同书》上仅加盖了建安中山公司的公章，未加盖建安公司的公章，但结合建安公司系涉案工程的总承包方，建安公司支付了部分工程款、中瑞公司向建安公司开具收据、建安公司系工程款发票的接收方等事实以及中瑞公司和建安中山公司均确认建安中山公司系代表建安公司签署涉案合同的事实，本院认为，合同的甲方为建安公司。又因建安中山公司是建安公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任亦由建安公司承担，中瑞公司主***中山公司共同承担责任没有法律依据，本院不予支持。 建安公司与中瑞公司签订的《临海科技新城（一期）创意孵化中心钢结构工程施工合同书》系双方的真实意思表示，其内容没有违反法律法规的强制性规定，双方均应恪守履行。双方对原告施工的钢结构工程结算价为3668650.82元以及建安公司欠付工程款为758650.82元并无争议，本院对此予以认定。 关于付款期限及违约金的计算。建安中山公司主张工程款的支付期限应自中瑞公司提供发票之日起算，中瑞公司主张其不清楚发票的抬头情况，故其对未开具发票不具有过错。本院认为，合同明确约定，每次付款时中瑞公司必须提供相应工程发票，否则建安公司有权推迟付款，付款期限从中瑞公司提供发票之日起算。涉案工程于2020年5月3日主体结构封顶，双方于2021年5月12日进行了结算，中瑞公司开具相应发票并不存在障碍，中瑞公司主张发票的抬头不明确导致其未能及时开具发票，但对此未能提交证据予以证明，且中瑞公司向建安公司致律师函主张工程款，亦未提出关于发票抬头的疑问，结合中瑞公司已提供了40万元抬头为建安公司的发票的事实，本院对中瑞公司主张其不清楚发票抬头情况不予采信。但从双方的结算和付款情况来看，合同虽约定了“先票后款”，建安公司支付工程款并不以中瑞公司开具发票为前提条件，且中瑞公司多次要求建安公司支付工程款，建安公司并未要求中瑞公司先开具发票，其以中瑞公司未开具发票为由拒不支付款项，理据不足。故此，本院认为，双方对于未能及时付款均负有一定的过错。综合本案的具体情况，本院酌定付款期限为建安中山公司收到律师函之日起10日内，故建安公司应自2021年8月30日起支付应付未付工程款758650.82元的逾期付款违约金。中瑞公司主张违约金按日千分之一计算，建安中山公司主张该违约金标准过高，本院认为，中瑞公司的损失主要是利息损失，上述约定的违约金标准过分高于其实际损失，本院依法将违约金标准调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算。 关于中瑞公司追索债权产生的损失。建安公司逾期付款已构成违约，根据合同约定，“守约方有权要求违约方赔偿为追偿债权而支出的诉讼费、诉讼保全保险费、律师费、交通费、调查费、误工费等合理费用”，中瑞公司要求其承担诉讼保全保险费2000元、律师费损失41270元，有相应的证据予以证明，且符合合同约定，本院对此予以支持。 关于临海公司应否承担责任。中瑞公司要求临海公司在欠付建安公司的工程款范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述司法解释中有权主张发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任的主体是“实际施工人”，实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，本案中，建安公司和中瑞公司之间属于合法的分包关系，非上述司法解释适用的范围，故此，中瑞公司突破合同相对性向临海公司主张工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于优先受偿权。中瑞公司主张其就案涉工程款对位于中山市火炬开发区西一围的临海科技新城（一期）创意孵化中心钢结构工程的折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”上述司法解释所称的发包人即建设单位，有权主张优先受偿权的主体只能是与建设单位直接签订施工合同的承包人，其他未直接与建设单位签订施工合同的施工人，不能依据该条规定主张优先受偿权；本案中，中瑞公司系与建安公司签订建设工程施工合同，非上述司法解释所确定的可以行使优先受偿权的主体范围，故此，中瑞公司主张工程价款优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条之规定，判决如下： 一、被告汕头市建安（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起***向原告中山中瑞建筑装饰工程有限公司支付工程款758650.82元及违约金（违约金以758650.82元为基数，自2021年8月30日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算）； 二、被告汕头市建安（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起***向原告中山中瑞建筑装饰工程有限公司支付诉讼保全保险费2000元、律师费损失41270元； 三、驳回原告中山中瑞建筑装饰工程有限公司其他的诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15286元，诉讼保全申请费5000元，合计20268元（原告已预交），由原告中山中瑞建筑装饰工程有限公司负担6232元，由被告汕头市建安（集团）有限公司负担14036元[该款被告汕头市建安（集团）有限公司于本判决发生法律效力之日起***迳付原告]。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。 审　判　长　　詹绮婷 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　**峨 二〇二二年四月二十九日 书　记　员　　*** **