**与神华包神铁路有限责任公司、神华大雁工程建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民事判决书

（2020）内06民终1889号

上诉人（原审原告）：**，个体户，现住陕西省榆林市。

委托诉讼代理人：张某1，陕西文星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：神华包神铁路有限责任公司。

法定代表人：范某，系公司董事长。

委托诉讼代理人：苏某，内蒙古赫扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：神华大雁工程建设有限公司。

法定代表人：李某。

被上诉人（原审被告）：北京海华投资有限责任公司。

法定代表人：薛某，系公司董事长。

委托诉讼代理人：苏某，内蒙古赫扬律师事务所律师，

委托诉讼代理人：闫某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

被上诉人（原审被告）：张某2，现住陕西省榆林市。

上诉人**因与被上诉人神华包神铁路有限责任公司（以下简称包神铁路公司）、神华大雁工程建设有限公司（以下简称大雁工程公司）、北京海华投资有限责任公司（以下简称海华投资公司）、张某2建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院于2020年8月20日作出（2020）内0627民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人进行了书面审理。上诉人**及其委托诉讼代理人张某1，被上诉人包神铁路公司的委托诉讼代理人苏某，被上诉人海华投资公司的委托诉讼代理人苏某、闫某，被上诉人张某2到庭参加诉讼。大雁工程公司经依法传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销原审民事判决书，并依法改判被上诉人海华投资公司、张某2支付施工费717240元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的2020年3月20日贷款市场报价利率（LPR）计算利，截止起诉之日，暂计利息140593元，共暂计：857833元，被上诉人神华包神铁路有限责任公司、被上诉人神华大雁工程建设有限公司在欠付施工费及利息范围内承担连带责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人**主张变更、增加工程量的施工费已经提供了项目经理现场确认单，虽无各被上诉人的签名盖章，但以上工程量实际存在。被上诉人是否签字不是上诉人能控制的，变更增加的工程量的证据应责令被上诉人提供或由法院调取。折算的扣款不应当扣减；2、案涉工程在2015年7月2日交付，应从该日起计算利息；3、张某2将其承包的工程全部转包给上诉人，根据双方合同约定，外墙面防渗漏等不属于上诉人施工范围，质保金应当由承包外墙面防渗漏的实际施工人承担。一审不应以质保期未满要求上诉人在质保期满后另行结算。

被上诉人张某2辩称，不应当由其承担责任。

被上诉人包神铁路公司、海华投资公司辩称，不同意上诉人的诉讼请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

**向原审法院起诉请求：1、被告海华投资公司、张某2向原告**支付施工费717240元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的2020年3月20日贷款市场报价利率计算利息，截止起诉之日，暂计利息140593元（利息从2016年11月25日竣工验收之日起支付，截止到起诉之日暂计金额为140593元），共暂计857833元，利息给付至实际付清之日；2、被告包神铁路公司、大雁工程公司在欠付施工费及利息范围内承担连带责任；3、本案的诉讼费用由被告包神铁路公司、大雁工程公司、海华投资公司、张某2负担。

一审法院认定事实：2014年4月，被告包神铁路公司作为发包方将包括本案案涉工程在内的包神铁路上湾站扩能改造工程发包给被告大雁工程公司进行工程施工，2014年4月1日，被告大雁工程公司将包括本案案涉工程在内的包神铁路上湾站扩能改造工程分包给被告海华投资公司，并签订《专业施工分包合同》。后被告海华投资公司将其中包神铁路上湾站扩能改造工程改DK2＋590-改DK2＋890段隧道（施工内容1、挡墙粘土砖；2、C30砼冠梁；3、隧道主体结构；4、底板填充等）及改DK2＋890-改DK3＋040段隧道（施工内容1、永久支撑；2、C35砼冠梁；3、U型结构等）以大清包的形式分包给被告张某2，双方于2014年6月30日签订《劳务合同》（合同编号为：HH-SWLW-003），约定主材由被告海华投资公司提供，辅材及小型材料由被告张某2负责，施工技术执行相关技术要求，承包价为3665625元，工程款按进度付款，当月25日计价，进度款的支付日为下个月的10日前，月进度款支付比例为当月实际完成值的80%，本工程完工，并经业主验收合格后付至工程款的95%，其余价款在工程保修期届满后付清。扣留合同总价款的5%作为质量保修金。工程保修期执行国家或行业有关规定。后被告张某2将上述劳务合同的工程承包给原告**，由被告张某2与原告**于2014年7月3日签订劳务合同，此份劳务合同约定被告张某2将涉案工程承包给原告**，合同价款为3665625元，具体施工内容、形式等与被告张某2、被告海华投资公司所签订的劳务合同约定内容一致。合同签订后，原告**于2014年8月份开始就本案案涉工程进行施工，于2015年完工。2016年1月14日，被告海华投资公司与被告张某2对涉案工程进行了结算，在被告张某2与被告海华投资公司第5期验工计价单中，被告张某2表示同意扣除粉刷U型墙的费用38500元及注浆堵漏费用54600元，扣除上述两项费用后，涉案工程的工程款最终结算金额为3556715元。本院案涉工程于2015年7月2日开工试运行，于2016年11月25日通过竣工验收。被告海华投资公司就本案案涉工程向被告张某2支付了部分工程款。2015年5月28日，被告张某2与被告海华投资公司签订《钢筋混凝土排水泵站等专业承包施工合同》，约定由被告海华投资公司将包神铁路上湾站扩能改造工程改DK2＋560左侧的钢筋混凝土排水泵站、部分综合管沟、顶管工程、部分场地硬化工程承包给被告张某2，合同签订后被告张某2进行了施工，被告海华投资公司给被告张某2支付了部分工程款，上述工程未结算。被告海华投资公司作为原告就包括本案案涉工程在内的包神铁路上湾站扩能改造工程将被告大雁工程公司、被告包神铁路公司诉至鄂尔多斯市中级人民法院，要求被告大雁工程公司、被告包神铁路公司给付包神铁路上湾站扩能改造工程（本案案涉工程属于此工程中的一部分）的工程款，后鄂尔多斯市中级人民法院作出（2018）内06民初470号民事判决书，判决被告大雁工程公司、被告包神铁路公司向被告海华投资公司支付上述工程的工程款，且该案件经执行已履行完毕。原审法院认为，根据原、被告的陈述，本案的争议焦点为：本案争议标的为建设工程施工合同还是劳务合同，原告**是否对案涉工程进行了施工，应由哪个主体承担给付工程款或劳务费的义务，被告海华投资公司或被告张某2共向原告**支付了多少工程款或劳务费，是否付清全部工程款或劳务费。本案案涉工程是否存在增加、变更的部分，该增加、变更部分是否由原告**完成施工，工程价款是多少，由谁支付。关于本案案涉工程中粉刷U型墙及注浆堵漏工程的工程款是否应从原告**应得款项中予以扣除，关于案涉工程吊车卸钢材的费用是否应由原告**支付。本案案涉工程的质保期间为多久，原告**施工的本案案涉工程是否存在质量问题，质保金是否已届退还时间。关于本案争议焦点，本案争议工程的承包方式为大清包，双方约定的工程款包括人工、材料、架材、机械、管理、财务等费用，且工程实际由原告**雇佣施工队独立完成，故本案属于建设工程施工合同纠纷案件。关于本案案涉工程各主体间合同效力的问题。本案涉案工程由被告包神铁路公司发包给被告大雁工程公司，又由被告大雁工程公司分包给被告海华投资公司，被告大雁工程公司将涉案工程分包给被告海华投资公司的行为已经构成非法分包，该两个主体之间签订的分包合同属无效合同，在此基础上被告海华投资公司与被告张某2签订的劳务合同及被告张某2与原告**签订的协议均属无效合同。关于涉案工程款的给付主体问题，本案案涉工程发包、违法分包的过程已经明确，原告**系从被告张某2处承包工程，本案工程款由被告海华投资公司向被告张某2支付，向原告**支付的部分是基于被告张某2的授权，被告张某2属于受益一方，被告海华投资公司、被告张某2、原告**之间签订的合同或协议虽然无效，但属于各自的真实意思表示，故被告张某2负有支付本案案涉工程款的义务。被告包神铁路公司及被告大雁工程公司已将本案案涉工程的工程款付清，被告包神铁路公司及被告大雁工程公司无需承担给付工程款的责任。若被告海华投资公司存在未足额支付工程款的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，应在未付工程款范围内与被告张某2承担连带责任。关于案涉工程款已付数额认定的问题。原告**请求参照被告海华投资公司与被告张某2之间结算的工程价款支付工程款的请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本院予以支持，本案案涉工程款的结算金额为3556715元，原告**称本案案涉工程款已由被告海华投资公司支付了3023575元，被告张某2称本案案涉工程由被告海华投资公司直接向原告**支付，其不清楚付款情况，被告海华投资公司答辩称其公司就本案案涉工程已经向被告张某2支付了3443549元工程款，支付比例已达97%，剩余3%为工程质保金，因质保期尚未届满故未至履行期，不同意承担连带付款责任。庭审中已经查明，被告张某2除本案案涉工程外还向被告海华投资公司承包排水泵站工程，且该工程也支付了部分工程款，工程款至今未进行结算，被告海华投资公司向被告张某2支付工程款时也未注明是支付哪个工程的工程款，且两个工程的施工时间存在交叉，无法准确区分付款，被告海华投资公司应承担举证不能的法律后果。关于本案案涉工程中粉刷U型墙及注浆堵漏工程的工程款是否应从原告**应得工程款中予以扣除的问题。在原告**提供的工程结算单中，粉刷U型墙及注浆堵漏工程已经计入应扣减项当中，有被告张某2的确认签名，且原告**亦称结算时被告海华投资公司要求其分担费用，其同意后才进行签名，故上述两部分费用应当由原告**承担。关于吊车卸钢材的费用是否应由原告**支付的问题。在被告海华投资公司就付款情况进行举证时，将其支付的本案案涉工程卸钢材的费用9974元计入原告**应支付的费用当中，认为该费用属于机械费，应在工程款中予以扣减，但本案工程约定为甲供材，卸钢材不属于工程承包范围，不应由原告**支付该部分费用。故本院认定本案工程款已经支付了3023575元，被告张某2及被告海华投资公司未足额支付本案工程款。关于工程质保金应否退还的问题，被告张某2与被告海华投资公司签订的劳务合同虽然无效，但关于质保金的处理问题参照合同约定执行更有利于保护双方权益，合同中未明确约定质保期，仅约定工程质保期执行国家或行业有关规定，本案案涉工程于2016年11月25日竣工验收，根据建筑工程质量管理条例的规定，外墙面的防渗漏等工程的最低保修期为5年，至原告**提起诉讼时保修期尚未届满，故工程总价款5%的质保金双方可待保修期届满后再行结算。据此，本案中被告张某2应支付的工程款数额为355304.25元［3556715元－3023575元－（3556715元×5%）=355304.25元］。关于原告**主张的工程变更、增加的问题，原告**就其主张向本院提供了项目经理现场确认单，该证据经被告方质证对其均不认可，且该现场确认单中既未显示制作人员，也无任何被告方的签名、盖章，内容潦草，未写明工程名称，与本案关联性不强，若确实存在变更、增加的部分双方在进行工程款结算时理应进行处理，故原告**的该证据不足以证实其主张，本院对其要求被告方支付变更、增加的工程款9万元的诉讼请求不予支持。关于原告**要求被告方支付未付工程款从竣工验收之日即2016年11月25日起至实际给付之日的逾期利息的诉讼请求，因符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，故本院予以支持，但利率应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上所述，被告张某2应给付原告**工程款355304.25元及从2016年11月25日起以355304.25为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日的利息，被告海华投资公司在未付工程款范围内对原告**承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张某2支付原告**工程款355304.25元；二、被告张某2支付原告**以355304.25元为基数从2016年11月25日起至本判决第一项实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、被告北京海华投资有限责任公司在欠付被告张某2工程款数额内对原告**承担连带责任；四、驳回原告**的其它诉讼请求。案件受理费12379元减半收取6190元，由原告**负担3626元，由被告张某2、北京海华投资有限责任公司负担2564元。

二审中，上诉人**提供以下新证据：第一组：视频资料一份，拟证明案涉工程施工现场的状况，集中反映防水工程渗漏水现象严重，出现该质量问题的责任与上诉人无关，防水工程不属于上诉人工程承包范围；出现防水渗漏根本原因是被上诉人海华投资公司提供的混凝土沙浆出现严重质量问题。第二组：谈话笔录一份，拟证明上诉人在施工过程中有增加工程量的部分，对于工程量增加的事实海华投资公司的项目经理李永平曾经做过统计，防水工程是由王明工队施工的，出现质量问题责任与上诉人无关。

包神铁路公司质证称，证明问题于其无关，不发表意见。海华投资公司质证称，第一组证据三性及证明问题不予认可，从形式上该组证据形成的时间由何人录制是否在施工场地无法反映不具备关联性，作为电子视频资料没有原始载体对于合法性不予认可，对于视频无法反映证明问题中渗漏水现象及质量问题，质量问题需要通过相关机构进行评判不能通过视频反映，无法体现视频内容与张某2承包的案涉工程存在关联性。第二组证据的三性及证明问题不予认可，从形式上看2020年11月16日谈话笔录属于证人证言，应当出庭接受询问，本案的举证期限届满上诉人没有申请证人出庭作证，证据无合法性，谈话笔录中的被谈话人海华投资公司并不认识，被谈话人陈双平的签字是在最后独立一页且书写体与前文不一致，无法确定是被谈话人所述，证明问题是否有增加工程量及增加工程量价款为多少应当以承包人与发包人之间的结算为准。张某2称其没有参与，不予质证。

经审查，对于视频资料，仅凭该资料不足以证明出现防水渗漏原因是被上诉人海华投资公司提供的混凝土沙浆存在质量问题，故本院对该证据不予采信。对于谈话笔录，因证人未到庭不符合证人作证的要求，故不予采信。

本院二审查明的事实同一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点：1、上诉人主张的增加变更工程量90000元是否应予支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，上诉人**主张双方有增加的工程量，其提供的合同外项目经理现场确认单，既未有具体的工程量和工程价款，也未有被上诉人海华投资公司的签字确认，故因其并未提供施工过程中形成的签证等书面文件予以证明，一审对上诉人**的该项主张不予支持并无不当。

2、关于案涉工程是否已过质保期，被上诉人海华投资公司是否有权继续扣除质量保修金的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”的规定，双方当事人约定的扣留工程款5%为质量保修金，其性质属于质量保证金，双方未约定返还期限，故依据本条第（二）项的规定，自案涉建设工程通过竣工验收之日起满二年，海华投资公司继续扣留张某2工程款5%的质量保证金已无法律依据，该款张某2亦应当向**予以支付，一审对**的该项诉讼请求未予支持不当，本院依法予以纠正。案涉工程海华投资公司、张某2、**均认可的结算数额为3556715元，核减**自认的已收到的工程款3023575元，张某2应付工程款的数额为533140元。

3、关于粉刷U型墙、注浆堵漏共计93100元是否应当从工程款中扣除的问题。从海华投资公司提供的第5期验工计价单看，该验工计价单是张某2与海华投资公司对案涉工程的结算，**作为案涉工程的实际施工人，也在该相同内容的结算单上签字确认，因案涉工程系张某2整体转包给了**，**与张某2在结算单上签字的行为，表明其同意海华投资公司提出的工程结算价款，同时也表明其同意结算单中扣减粉刷U型墙和注浆堵漏共计93100元的内容。**现以其同意扣减存在前提，请求海华投资给付上述93100元的理由，因其未能提供任何证据予以佐证，故本院对**的该上诉理由不予支持。

4、关于欠付工程款从何时开始计算利息的问题。**在一审中其提交的民事起诉状中未明确工程款从何时开始计算利息。在开庭审理时，明确利息的起算时间是2016年11月25日起开始计算利息。当事人变更诉讼请求应当在法庭辩论结束前提出，但**在法庭辩论结束前并未提出过变更利息起算点的诉讼请求。**在庭审后递交的代理词也未明确其变更诉讼请求的主张，只是在要求支付所欠工程款的利息时称其有权从2015年7月2日起主张所欠工程款的利息。一审法院按照**庭审中的主张，从2016年11月25日起计算利息并无不当，本院对**的该项上诉主张不予支持。

5、对于其他问题。**在一审中的诉讼主张是要求海华投资公司、张某2给付工程款及利息。本案涉案的发包人为包神铁路公司，大雁工程公司为转包人，海华投资公司及张某2均为分包人，**为实际施工人。建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，一般应予支持，故大雁工程公司、海华投资公司、张某2应对案涉工程款承担连带给付责任。一审判决海华投资公司在欠付工程款数额内承担连带责任，其责任承担的形式小于连带责任，但鉴于**未向大雁工程公司主张连带责任，也未对海华投资公司承担责任的形式提起上诉，故本院对此不作调整，海华投资公司承担责任的数额，可待海华投资公司与张某2结算后确认。

综上所述，**的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2020）内0627民初906号民事判决第三项；

二、变更内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2020）内0627民初906号民事判决第一项为：“张某2支付**工程款533140元；”

三、变更内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2020）内0627民初906号民事判决第二项为：“张某2支付**以533140元为基数，自2016年11月25日起至实际给付之日止的利息（利率2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；”

四、驳回**的其它诉讼请求。

一审案件受理费6190元（**预交），由张某2、北京海华投资有限责任公司负担4610元，由**负担1580元；二审案件受理费12379元（**预交），由张某2、北京海华投资有限责任公司负担9220元，由**负担3159元。

本判决为终审判决。

审判长 薛春梅

审判员 韩伟振

审判员 倪志强

二〇二〇年十二月二十三日

法官助理 闫明露

书记员 李　洁