北京建工博海建设有限公司与北京金隅砂浆有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京01民终1725号 上诉人（原审被告）：北京建工博海建设有限公司，住所地北京市西城区三里河北街甲1号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，北京建工博海建设有限公司职员。 委托诉讼代理人：***，男，北京建工博海建设有限公司职员。 被上诉人（原审原告）：北京金隅砂浆有限公司，住所地北京市房山区窦店镇亚新路17号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，湖南**（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南**（北京）律师事务所律师。 上诉人北京建工博海建设有限公司（以下简称建工博海公司）因与被上诉人北京金隅砂浆有限公司（以下简称金隅砂浆公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初61968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建工博海公司的委托诉讼代理人**、被上诉人金隅砂浆公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工博海公司上诉请求：撤销一审判决，改判：一、建工博海公司给付金隅砂浆公司工程款5309801.86元；二、建工博海公司给付金隅砂浆公司逾期付款损失，其中自2019年3月1日至2019年8月19日止，以5309801.86元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；自2019年8月20日至实际支付之日止，以5309801.86元为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，上述利息总额不能超过合同金额1300万元的1％；三、驳回金隅砂浆公司其他诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，相关款项应从给付工程款中扣除。第一，金隅砂浆公司施工的外墙保温工程在质保期内存在维修情况，发生维修费用51027.73元。第二，施工期间因金隅砂浆公司施工外墙保温工程致使建工博海公司被北京市海淀区住房和城乡建设委员会行政处罚47005元。第三，施工期间发生的检测费226166.8元，依据建工博海公司与金隅砂浆公司签订的两份合同中专用条款16.2.1条的约定，检测费用应由金隅砂浆公司承担。上述费用共计324199.53元，因双方至今未办理完结算手续，上述费用应从应付款项中扣除。二、关于利率部分，根据双方签订的合同，违约金计算数额应有上限，即所有违约金总计不超过合同金额的1％，合同金额为1300万元左右。 金隅砂浆公司辩称，同意一审法院判决，一审判决认定事实清楚。关于建工博海公司主张应扣除的外墙保温工程维修费用、行政处罚款及检测费用，建工博海公司无任何有效证据证明上述三项费用系由金隅砂浆公司导致，且均未通过金隅砂浆公司的确认，建工博海公司的主张缺乏证据，与事实不符。关于违约金部分，金隅砂浆公司主张的是逾期付款损失，建工博海公司主张违约金总计不应超过合同金额的1％，该合同条款是由建工博海公司提供的格式条款，不合理地免除建工博海公司责任，该格式条款无效。此外，建工博海公司提出的维修费用51027.73元超出了一审审理范围。 金隅砂浆公司向一审法院起诉请求：1.判令建工博海公司向金隅砂浆公司支付工程款6779194.91元；2.判令建工博海公司向金隅砂浆公司支付截止至2021年10月29日的逾期付款损失2030000元，并支付自2021年10月30日起以欠付工程款为基数按照银行同期贷款利率4倍计算支付后续逾期付款损失至工程款全部支付之日止；3.判令建工博海公司向金隅砂浆公司支付律师费370000元；4.判令建工博海公司承担本案案件受理费、保全费、保函费等所有诉讼费用。 一审法院认定事实：位于北京市海淀区清河西街71号北京七一棉织厂住宅项目1#住宅楼等11项工程的总承包人为建工博海公司。2017年7月10日，建工博海公司（承包人）与金隅砂浆公司（分包人）签订合同编号为QH(F)-017的《1#、2#、6#楼外墙保温及涂料工程专业分包合同》（以下简称017合同）及附件《预算书》，建工博海公司将北京七一棉织厂清河西街71号住宅项目1#、2#、6#楼外墙保温及涂料工程项目分包给金隅砂浆公司。签约合同价10083527.02元，合同价格形式为固定单价。工期自2017年7月10日至9月30日。《预算书》作为017合同的附件，《预算书》中载明按照综合单价计算工程款。 2018年3月6日金隅砂浆公司（分包人）与建工博海公司（承包人）签订合同编号为QH(F)-027的《1#、2#、6#楼外墙GRC构件工程专业分包合同》（以下简称027合同）签约合同价3226058.66元，合同价格形式为固定单价。工期自2018年3月6日至4月30日。 在双方上述两份合同中的专用合同条款18.2.（2）均约定，工程验收合格后，承包人与分包人双方办理合同结算，签订结算协议后，在收到分包人提交的合法有效的发票后30个工作日内，承包人支付分包人至结算价款的95％。合同18.2（3）约定：保留结算金额的5％作为工程质量保修金。工程质量保证金在工程竣工验收合格（四方验收合格之日起）两年后一个月内，对质量保证金进行结算。结算时应扣除因分包人的质量缺陷造成的索赔及雇佣其他施工单位修复费用。双方确认结算成果【30】日内，承包人支付剩余的质量保证金。……合同24.1.4条关于逾期付款违约金：承包人未按本合同的约定支付合同价款的，自构成逾期支付之日起，每个日历天应按逾期未付的合同价款数额的1‰向分包人支付违约金，但该违约金累计数额不能超过应付未付价款的1％。 关于保修责任与缺陷责任，合同3.1约定保修起始时间：1#住宅楼等11项（北京七一棉织厂清河西街71号住宅项目）整体工程竣工验收合格之日。23.2关于缺陷责任起始时间：1#住宅楼等11项（北京七一棉织厂清河西街71号住宅项目）整体工程竣工验收合格之日，缺陷责任期限：24个月。 合同29.4约定：甲乙双方因履行本合同产生争议导致诉讼或仲裁的，无论判决或裁决的结果如何，甲乙双方因此产生的一切费用(包括但不限于诉讼费。仲裁受理费、保全费、鉴定费、律师费、交通费)均由乙方承担。 合同签订后，金隅砂浆公司依约对分包项目进行了施工。2018年12月17日，1#住宅楼等11项（北京七一棉织厂清河西街71号住宅项目）工程由建设单位北京鑫一房地产开发有限公司、监理单位、施工单位建工博海公司、设计单位及勘察单位进行了验收。 2019年1月28、29日，建工博海公司**分别在金隅砂浆公司1#、2#、6#楼结算汇总清单上签字确认。 建工博海公司庭审中确认上述两份合同执行价款加上增加的变更洽商费用808615.95元，再减去各项扣减项费用总计1591867.19元【该扣减项1591867.19元的构成为：1.两份承诺书中的总包服务费总计995460.38元；2.玻璃烫伤、漏雨的维修费用2000元；3.试验费153240元；4.检测费226166.8元；5.审计费5万元；6.建委节能罚款31731元（15110+755.5）*2；7.结算让利金额133269.01元】后，最终结算金额是13299511.71元。即：执行价款X+808615.95元-1591867.19元=13299511.71元。 金隅砂浆公司、建工博海公司均同意以13299511.71元作为基础由法庭就扣减项是否应当扣减进行核算。根据双方提交的证据，就双方争议的扣减项是否应当扣除法院论述如下： 1.关于两份承诺书中的总包服务费995460.38元是否应当从工程款中扣减的问题。 建工博海公司提交了两份加盖金隅砂浆公司印章并加盖法定代表人人名章的承诺书。对这两份承诺书金隅砂浆公司认可该承诺书的真实性，但不认可证明目的，认为总包服务费系总包向发包人收取的费用，金隅砂浆公司为分包方，且金隅砂浆公司、建工博海公司双方签订的GRC与外墙保温预算书里面其他项目3.4项关于服务费约定为0，投标文件里面其他项目里面总包服务费后并未填写金额，故根据双方签定的两份预算书均未对总包服务费进行约定，所以建工博海公司要求金隅砂浆公司承担总包服务费无事实与法律依据。对此法院认为2017年7月10日承诺书(合同编号为QH(F)-017)及2018年3月6日承诺书(合同编号为QH(F)-027)中注明的两份合同编号、价款与双方签订是两份合同中的具体内容相一致，且均明确在金隅砂浆公司收到建工博海公司第一笔工程款后以支票形式支付，现金隅砂浆公司无相反证据证明此承诺书中的总包服务费系总包向发包人即建工博海公司收取的费用，故法院对该两份承诺书予以认证，两份承诺书中列明的“总包服务费”共计995460.38元，应当从总工程款中予以扣除。 2.关于玻璃烫伤、漏雨的维修费用2000元。 金隅砂浆公司对建工博海公司提供的玻璃烫伤及漏雨的相关收据、说明的真实性、关联性、证明目的均不认可，建工博海公司提供的上述说明及收据无金隅砂浆公司人员确认，故法院对这部分证据不予认证，建工博海公司不应当从总工程款中予以扣除。 3.试验费153240元，检测费226166.8元，审计费5万元，是否应当从工程款中扣减的问题。 金隅砂浆公司对建工博海公司提供的试验费、检测费、审计费相关证据不予认可，认为试验费153240元建工博海公司未提供任何证据材料；检测费226166.8元为建工博海公司与第三方的材料，该项费用支出并未经过金隅砂浆公司的确认，且未提供任何转账证明；审计费5万元与本案无关，双方签订的合同中并无审计费用的约定。法院对建工博海公司提供的上述证据不予认证，对建工博海公司主张的试验费153240元，检测费226166.8元，审计费5万元，不应当从总工程款中予以扣除。 4.建委节能罚款31731元，是否应当从工程款中扣减的问题。 金隅砂浆公司认为建工博海公司提供的建委结算罚款31731元，无证据证明该项罚款系由金隅砂浆公司造成。法院对建工博海公司提供的上述证据不予认证，对建工博海公司主张的建委节能罚款31731元，不应当从总工程款中予以扣除。 5.结算让利金额133269.01元是否应当从工程款中扣减的问题。 金隅砂浆公司认为结算让利无任何事实与法律依据。对此法院认为双方合同对此无约定，建工博海公司以其与第三方结算让利作为应当从本案工程款中扣减让利的依据法院不予采信，上述款项不应当从总工程款中予以扣除。 经询问，双方确认本案工程款建工博海公司已实际支付金隅砂浆公司的金额为8261917.13元。 综上，本案017、027两份合同的总工程款应当在13299511.71元基础之上增加建工博海公司自行扣减但未得到法院支持部分，计算方式如下： 13299511.71元+2000元试验费+153240元+检测费226166.8元+审计费5万元+建委节能罚款31731元+结算让利133269.01元=13895918.52元。 通过上述计算，建工博海公司尚欠款工程款为13895918.52元-8261917.13元=5634001.39元。 另，经已生效的（2020）京0108民初13562号民事判决书、（2020）京0108民初28767号民事判决书认定：建工博海公司总承包的涉案工程已经建设单位于2018年12月17日验收合格。现涉案工程竣工验收合格已经超过两年一个月。 诉讼中，经北京金隅砂浆有限公司申请，2021年12月14日，一审法院出具（2021）京0108民初61968号民事裁定书，裁定冻结北京建工博海建设有限公司名下财产9179194.91元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。金隅砂浆公司与建工博海公司签订的《1#、2#、6#楼外墙保温及涂料工程专业分包合同》《1#、2#、6#楼外墙GRC构件工程专业分包合同》系双方真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的规定，应属有效。双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，金隅砂浆公司依约完成了分包任务，且建工博海公司总承包的工程亦已经建设单位验收合格，故金隅砂浆公司要求建工博海公司给付剩余工程款的诉讼请求，法院予以支持，经核算，建工博海公司尚欠款工程款为5634001.39元。关于金隅砂浆公司要求建工博海公司支付逾期付款损失的诉讼请求，依据有关法律规定，提供格式条款的一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，该格式条款无效。案涉合同系建工博海公司提供的格式合同，24.1.4条的主要目的在于通过该条款约定减轻建工博海公司因逾期付款而支付违约金的责任，同时加重了金隅砂浆公司因建工博海公司逾期付款而背负的利息责任，故建工博海公司关于因合同约定而免除违约金的抗辩意见，法院不予采信。逾期付款损失的起算点为建工博海公司在金隅砂浆公司1#、2#、6#楼结算汇总清单上签字确认时间之后的30日，即2019年3月1日，故金隅砂浆公司要求支付逾期付款损失的诉讼请求，法院部分予以支持，但调整为自2019年3月1日至2020年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2020年8月20日至实际支付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。律师费、保函费系金隅砂浆公司诉讼的自行选择支出部分，由建工博海公司负担缺乏法律依据，法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十六条规定，判决：一、北京建工博海建设有限公司于本判决生效后十日内给付北京金隅砂浆有限公司工程款5634001.39元；二、北京建工博海建设有限公司于本判决生效后十日内给付北京金隅砂浆有限公司逾期付款损失，其中自2019年3月1日至2020年8月19日止，以5634001.39元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；自2020年8月20日至实际支付之日止，以5634001.39元为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准；三、驳回北京金隅砂浆有限公司其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 另查明，金隅砂浆公司于2022年6月22日变更诉讼请求为：1.判令建工博海公司向金隅砂浆公司支付工程款7313170.21元；2.判令建工博海公司向金隅砂浆公司支付截至2022年1月18日逾期付款损失1334653.56元，并支付自2022年1月19日起以欠付工程款为基数按照日万分之五的标准计算的利息；3.判令建工博海公司向金隅砂浆公司支付律师费370000元；4.判令建工博海公司承担本案案件受理费、保全费、保函费等所有诉讼费用。 经询问，双方确认建工博海公司已实际支付金隅砂浆公司的本案工程款金额为8261917.13元。 除上述事实外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行之前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。一审法院对此适用法律错误，本院予以纠正。 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。金隅砂浆公司与建工博海公司签订的《1#、2#、6#楼外墙保温及涂料工程专业分包合同》《1#、2#、6#楼外墙GRC构件工程专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的规定，应属有效。双方当事人均应严格按照合同约定全面履行自己的义务。上述合同签订后，金隅砂浆公司依约完成了分包任务，且建工博海公司总承包的工程亦已经建设单位验收合格，故建工博海公司应当向金隅砂浆公司支付剩余工程款。建工博海公司上诉主张一审核算的剩余工程款应当再扣除维修费用51027.73元、行政处罚罚款47005元及施工期间发生的检测费226166.8元。对此本院认为，首先，关于维修费用，建工博海公司在其一审所述各项扣减项费用中未予提及，金隅砂浆公司亦主张该项费用超出一审审理范围，本院不予处理。其次，建工博海公司就行政处罚款数额，一审主张数额为31731元，二审主张47005元，前后矛盾。而且，建工博海公司没有证据证明该项罚款系由金隅砂浆公司造成。故本院对建工博海公司的该项上诉主张不予采信。最后，关于施工期间发生的检测费226166.8元，该项费用的支出并未经过金隅砂浆公司的确认，且未提供任何转账证明，本院对建工博海公司的该项上诉主张亦不予采信。 关于金隅砂浆公司要求建工博海公司支付逾期付款损失的诉讼请求。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，建工博海公司未支付工程款，确实存在违约情形，金隅砂浆公司作为守约方有权要求建工博海公司就其违约行为赔偿损失。金隅砂浆公司要求按日万分之五标准计算工程款利息，缺乏依据，一审法院对此按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率予以调整，处理正确，本院不持异议。但是，一审法院确定的同期同类贷款利率与同期贷款市场报价利率分界点存在错误，本院予以调整。另，因金隅砂浆公司主张的是逾期付款损失，不存在适用双方约定的违约金条款之情形，对于违约金条款中的相关内容是否属于格式条款，本院不予评价。 综上所述，建工博海公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初61968号民事判决。 二、北京建工博海建设有限公司于本判决生效后十日内给付北京金隅砂浆有限公司工程款5634001.39元。 三、北京建工博海建设有限公司于本判决生效后十日内给付北京金隅砂浆有限公司逾期付款损失，其中自2019年3月1日至2019年8月19日止，以5634001.39元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；自2019年8月20日至实际支付之日止，以5634001.39元为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。 四、驳回北京金隅砂浆有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费74925元，由北京金隅砂浆有限公司负担22543元（已交纳）；由北京建工博海建设有限公司负担52382元（于本判决生效后七日内交纳）。 二审案件受理费6163元，由北京建工博海建设有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　琦 审 判 员　　刘　芳 审 判 员　　王　新 二〇二三年三月三十一日 法官助理　　闵　雪 书 记 员　　***