上诉人（原审原告、反诉被告）上海康力工程建设有限公司。
法定代表人甲,董事长。
委托代理人***，上海源泰律师事务所律师。
委托代理人***，上海***律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）上海浦东皇品餐饮管理有限公司。
法定代表人乙，董事长。
被上诉人（原审被告）上海皇品餐饮管理有限公司。
法定代表人乙，董事长。
上列两被上诉人共同委托代理人***，上海市纽思达律师事务所律师。
上列两被上诉人共同委托代理人柳卫星，上海市纽思达律师事务所律师。
上诉人上海康力工程建设有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2008）浦民一（民）初字第15182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月15日受理后依法组成合议庭，于2009年10月26日公开开庭进行了审理，上诉人上海康力工程建设有限公司委托代理人***、***律师，被上诉人上海浦东皇品餐饮管理有限公司、上海皇品餐饮管理有限公司的共同委托代理人***律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，上海康力工程建设有限公司（以下简称康力公司）与上海皇品餐饮管理有限公司（以下简称上海皇品）于2006年12月9日签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定上海皇品将位于浦东新区东方路2121号的皇品大酒店（东方店）室内装饰工程发包给康力公司；工期自2006年12月3日开工，2007年3月30日竣工；合同价款每平方米1,500-1,600元，计348万元；上海皇品指派**、**为驻工地代表，负责合同履行；康力公司指派**为驻工地代表；合同价款采用可调价格，按照国家有关工程计价规定计算造价，并按照有关规定进行调整和竣工结算；开工时应支付30%，中期支付50%，竣工时支付20%；工程竣工验收后，康力公司提出工程结算并将有关资料送交上海皇品，上海皇品自接到上述资料7天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在7天内结清尾款；上海皇品不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的0.5%支付滞纳金；由于康力公司原因逾期竣工，每逾期一天，康力公司支付1,000元违约金；工程造价按奉贤皇品店标准，如装修标准提高，另追加工程款，价格另行协议；工程需进行保修或保险时，应另定协议。该合同未附工程预算书。该合同生效后，康力公司遂依约施工。
2007年2月12日，上海浦东皇品餐饮管理有限公司（以下简称浦东皇品）与康力公司签订《补充协议》，称康力公司承包的皇品酒楼东方店装潢工程已于2006年12月开工，因故将竣工时间约定为2007年4月5日；康力公司拖延一天竣工，赔偿浦东皇品5万元。康力公司在该补充协议上手写了“如设计变动、材料定加工延期及自然因素作相应延期”字样。
2007年3月7日，浦东皇品与康力公司签订《补充协议》，称康力公司承接浦东皇品东方路2121号装饰工程，现根据浦东皇品要求对外立面装饰进行调整，由原铝塑板改成花岗石及正立面铝窗更换，经双方协商，特追加35万元工程款。
2007年4月27日，浦东皇品开业，系争工程投入使用，但工程未办理竣工验收手续。
2007年10月28日，康力公司将该工程的装修发票（附清单）、人工清单共计330万元，工程竣工图一套交付上海皇品。2008年4月29日起，浦东皇品陆续致函康力公司，称工程质量有问题，要求修复。2008年6月12日，浦东皇品致函康力公司，称浦东皇品与康力公司于2006年12月19日签订装饰合同，康力公司于2007年4月26日竣工完毕并交付使用，在实际使用过程中装修工程存在很严重的质量问题，经康力公司整改，工程质量无改善，要求康力公司在接函7天内整改，进行质量鉴定等。2008年6月25日，康力公司律师回函浦东皇品，称康力公司已如期按约定交付工程，即使按照浦东皇品提及的交付日2007年4月26日，浦东皇品的发函日已超过行业规定的一年质保期，康力公司无义务免费维修；并要求浦东皇品支付83万工程欠款。
2008年8月25日，浦东皇品与上海泓建建筑工程有限公司（以下简称泓建公司）签订工程合同，约定由泓建公司承包浦东皇品的屋顶橼口铝塑口改造工程，工程内容为搭设脚手架、拆除原铝塑板、新做正立面铝塑板及新铺***检修走道搁板，工程总额15万元。2008年9月10日，浦东皇品向泓建公司交付15万元支票1张，泓建公司于2008年9月18日向浦东皇品开具15万元工程款发票1张。
上海皇品、浦东皇品至2008年4月共向康力公司支付工程款300万元。
2008年9月，康力公司诉至原审法院，要求判令上海皇品、浦东皇品共同支付工程款83万元，滞纳金199.2万元，上海皇品向康力公司归还于2007年10月28日所收的工程装修发票、人工清单等资料，上海皇品、浦东皇品不同意康力公司的诉请。审理中，浦东皇品提起反诉，要求判令康力公司支付逾期竣工违约金100万元，维修费15万元。康力公司不同意浦东皇品反诉请求。
原审认为，上海皇品与康力公司签订的建筑装饰施工合同合法有效，在合同的履行过程中，浦东皇品也自认其为合同的发包人，并使用了系争工程作为营业场所，还单独部分增加项目与康力公司签订了合同，而康力公司在合同的履行过程中也认可了浦东皇品发包人的地位，故上海皇品、浦东皇品均为系争工程的发包人。本案本诉部分的核心争议在于系争工程的造价。合同约定的“工程价款每平方米1,500-1,600元，计348万元”，这一条并未明确该价款系闭口造价，合同另约定“合同价款采用可调价格，按照国家有关工程计价规定计算造价，并按照有关规定进行调整和竣工结算”，故双方间的工程造价应为开口价，而非康力公司主张的闭口价。康力公司所述的工程款付款期限并不能影响工程造价的性质，其提供的证人**陈述与合同亦矛盾，且**现已不在上海皇品、浦东皇品任职，其与康力公司的委托代理人***亲属，故其陈述合同造价系闭口价法院难以采信。法院已对康力公司充分释明，康力公司应对工程造价承担举证责任，但康力公司坚持不提出对工程造价进行鉴定，致法院无法查明工程造价，康力公司应承担不能举证的法律责任。其主张工程造价为383万元，并要求上海皇品、浦东皇品支付工程欠款及滞纳金的请求法院难以支持。康力公司还要求上海皇品归还工程装修发票、人工清单等资料，该请求的标的属特定物，上海皇品表示其处已没有上述材料，故法院亦无法支持该项请求。
至于浦东皇品反诉要求康力公司支付逾期竣工违约金100万元，双方2007年2月12日补充约定竣工日期为2007年4月5日，且康力公司在签订补充协议时注明“如设计变动、材料定加工延期及自然因素作相应延期”，而在之后的2007年3月7日，浦东皇品与康力公司签订补充协议，对外立面装饰进行调整，由原铝塑板改成花岗石及正立面铝窗更换，经双方协商，特追加35万元工程款，故工期应当顺延，浦东皇品仍主张2007年4月5日为竣工日期无事实依据，其要求康力公司承担逾期竣工的违约责任的请求法院亦不予支持。浦东皇品反诉要求康力公司承担修理费用的问题，鉴于系争工程未经竣工验收，即由浦东皇品投入使用，故该反诉依法亦不予支持。
原审法院审理后于二○○九年八月四日作出判决：一、驳回原告（反诉被告）上海康力工程建设有限公司全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）上海浦东皇品餐饮管理有限公司全部反诉请求。本案本诉案件受理费29,376元，由原告（反诉被告）上海康力工程建设有限公司承担。反诉案件受理费7,575元，由被告（反诉原告）上海浦东皇品餐饮管理有限公司承担。
判决后，康力公司不服，上诉于本院，诉称：1、上诉人与被上诉人订立合同时参照皇品奉贤店标准，总价348万元，不再另行作预算，同时结合证人**的证人证言证明了工称造价。原审法院认定工程价款为“开口价”属认定事实错误。2、上诉人已履行初步证明案件事实的举证义务，被上诉人对合同工程价款有异议，应当由被上诉人承担举证责任。3、上诉人曾向被上诉人提出结算主张。4、特定物灭失不能成为被上诉人免除义务的理由。要求撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
原审判决后，浦东皇品提起上诉，但未依法缴纳上诉费，故本院作其自动撤回上诉处理，同时浦东皇品以被上诉人的地位参加本案诉讼。
被上诉人上海皇品、浦东皇品辩称：1、合同明确约定本案所涉工程是可调价格。2、工程没有竣工验收，被上诉人没有收到上诉人的结算请求。3、工程价款的举证责任在上诉人，在上诉人拒绝举证的情况下，由上诉人承担责任是适当的。4、发票、收条等特定物已经不存在，故被上诉人无法返还，上诉人没有主张不能返还发票、收条的责任，故原审法院此项判决正确。要求维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人康力公司与被上诉人上海皇品签订的建筑装饰工程施工合同系双方当事人之间真实意思表示，不违反相关法律的禁止性规定，原审法院认定合法有效，应属正确。在履行上述合同过程中，被上诉人浦东皇品加入了上述建设工程合同法律关系之中，故原审法院认定浦东皇品亦为本案系争工程的发包方，亦属正确。根据本案基本事实以及当事人各自所持的主张，第一个争议焦点是本案所涉的《建筑装饰工程施工合同》的价格条款是可调价格还是不可调价格。鉴于双方合同第6条“关于工程价款及结算的约定采用第3种可调价格：按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算。”故上诉人提出工程价款是不可调价格的主张，与合同约定明显不符，本院不予采纳。第二个争议焦点是上诉人是否向被上诉人提出结算本案工程款的主张。由于被上诉人否认上诉人提出结算主张，而上诉人又未依法提供充分、有效的证据证明其提出主张的事实，故本院对上诉人此项上诉理由，亦不予采纳。鉴于本案所涉合同的工程价款是可调价格，上诉人向被上诉人主张支付工程款，故上诉人应当对具体的工程款项数额承担举证责任。由于上诉人在经原审法院释明以后，仍不申请对工程造价进行审价、鉴定，故原审法院判定其承担举证不能的法律后果，符合法律规定。关于上诉人主张返还装修发票、人工清单等资料的请求，原审鉴于被上诉人表示没有上述资料并且基于上述资料是特定物的属性，不支持上诉人该项诉讼请求，亦无明显不当。综上，上诉人康力公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院难予支持。原审法院查明事实清楚，判处适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币29,376元，由上诉人上海康力工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。 |
