***鹏建设工程有限公司、***旗建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉02民终614号 上诉人（原审原告）：***鹏建设工程有限公司，住所地吉林省吉林市船营区南京街9号2-4网点。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：***旗建筑工程有限公司，住所地吉林省吉林市船营区***同10-3号。 法定代表人：**，总经理。 被上诉人（原审被告）：***旗建筑工程有限公司蛟河分公司，住所地吉林省蛟河市河北街***小区39号楼1层13门。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，吉林保民律师事务所律师。 上诉人***鹏建设工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）因与被上诉人***旗建筑工程有限公司（以下简称豪旗公司）、***旗建筑工程有限公司蛟河分公司（以下简称豪旗公司蛟河分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2022）吉0281民初2313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月6日立案后，依法由审判员独任进行了审理。上诉人（原审原告）鑫鹏公司的委托诉讼代理人***，被上诉人（原审被告）豪旗公司蛟河分公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人豪旗公司经本院依法送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理，本案现已审理终结。 鑫鹏公司上诉请求：1．撤销（2022）吉0281民初2313号民事判决，改判律师代理费30,000元由被上诉人承担或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院证据采信错误、认定事实、适用法律错误、判决错误。一、关于鑫鹏公司建设的工程是否投入使用问题。因鑫鹏公司建设的是桩基础工程，被上诉人已在该基础上建筑，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。一审法院仅凭被上诉人陈述且在被上诉人未提供任何证据的情况下认定该工程未投入使用，无法律依据，属证据采信错误、认定事实错误。二、庭前鑫鹏公司已提交了《关于律师费承担的类案检索报告》，根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第九条“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考”、第十条“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案件为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应”之规定，本案中对于鑫鹏公司提出本案与最高人民法院颁布的（2021）最高法民申2923号指导案例案件基本事实争议焦点及法律适用具有高度相似性及应同案同判的理由，一审法院未予论述说理，应参照该指导意见重新予以审理。三、鑫鹏公司一审时是按照标的33.7万元交纳的诉讼费，庭审中鑫鹏公司已变更诉讼标的为3.7万元，诉讼费用应按相关规定对超出诉讼标的部分予以退回。综上，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求，依法判决。 豪旗公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩权利。 豪旗公司蛟河分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鑫鹏公司主张律师费的依据是：最高法关于律师费承担的八个裁判规则第五项“工程实际交付使用的情况下，发包人承包人拒不履行工程款义务，致使实际施工人提起本案诉讼，实际施工人为维护合法权益所支出的律师费、保全费应由发包人承包人共同承担”。结合本案，案涉的蛟河垃圾焚烧电厂作为一个公共设施项目，系在建工程，现尚未投入使用，不满足“工程已经实际交付使用”的前提要求，且双方在合同中也并未约定律师费，故鑫鹏公司主张的律师费没有事实及法律依据。 鑫鹏公司向一审法院起诉请求：1．依法判决2021年10月28日豪旗公司蛟河分公司与***鹏建设工程有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》有效；2．豪旗公司、豪旗公司蛟河分公司支付劳务工程尾款7000元；3．豪旗公司、豪旗公司蛟河分公司自2021年12月20日-2022年8月18日以447,000元为基数、2022年8月20日-9月13日以347,000元为基数、2022年9月15日起以307,000元为基数、2022年11月10日起以7000为基数，按全国银行间同业拆借中心一年期市场贷款报价利率计算，***公司支付利息至实际给付之日；4．豪旗公司、豪旗公司蛟河分公司承担律师代理费30,000元；5．豪旗公司、***旗限公司蛟河分公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2021年蛟***环保能源有限公司将蛟河市垃圾焚烧发电项目发包给豪旗公司蛟河分公司。2021年10月28日，豪旗公司蛟河分公司（甲方）与鑫鹏公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定了工程名称为蛟河市垃圾焚烧发电项目；施工范围为长螺旋钻孔施工，做笼，下笼，70小钩机（包含所有桩基础的施工内容）；施工内容为长螺旋钻孔桩基础施工（具体包括：根据地质原因提供一台1**型架号钻机710动力头一台，长螺旋30机架1台、480动力头1台、70小钩机、60高压地泵1台）；合同工期为2021年11月1日-2021年11月15日；质量标准为合格；合同价款综合单价150元／米、工程量372个桩位4000米以上，最后结算以4000米以上为准；工程量计算方式桩长以桩机作业地面算起；工程款支付为工程施工完成300根桩后，甲方需支付乙方人民币30万元整及3万元进出场费，施工完毕双方确认工程量并撤场，确认工程质量后甲方30日内，一次性付清所有工程尾款等内容。合同签订后，鑫鹏公司按照合同约定日期进行了施工。2021年11月13日，豪旗公司蛟河分公司按照合同约定，支付了30万元施工费及3万元进出场费。2021年11月20日，双方进行了工程量结算，豪旗公司蛟河分公司按照施工图纸要求的桩长度计算，扣除已支付的33万元后，确认甲方应付乙方工程款为447,000元。鑫鹏公司将案涉工程交付豪旗公司蛟河分公司后撤场，但双方并未对工程进行质量验收，鑫鹏公司亦未提供案涉工程质量报告。2022年6月14日、15日，案涉工程的建设*****环保能源有限公司委托第三方检测机构四平市建设监理基桩检测研究有限公司对鑫鹏公司施工的基桩完整性进行质量检测，报告显示蛟河市垃圾焚烧发电项目综合水泵房、***、综合主厂房的基础就桩身完整性而言，满足设计要求。另查明，豪旗公司蛟河分公司分别于2022年8月19日、9月14日、11月10日***公司支付工程款10万元、4万元、30万元。尚欠付工程款7000元未支付。 一审法院认为，豪旗公司蛟河分公司与鑫鹏公司签订《建设工程施工劳务分包合同》是双方真实意思表示，鑫鹏公司具备施工资质，该合同不违反法律规定，合同成立并生效。双方于2021年11月20日进行了工程量结算，确认了扣除已支付的33万元后豪旗公司蛟河分公司尚欠***公司工程款447,000元。根据《中华人民共和国民法典》八百零七条规定，豪旗公司蛟河分公司应当按照合同约定***公司支付欠付工程款447,000元，扣除已经支付的44万元，尚应支付欠付工程款7000元。对于工程款支付时间，根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》中工程款支付“工程施工完成300根桩后，甲方需支付乙方人民币30万元整及3万元进出场费，施工完毕双方确认工程量并撤场，确认工程质量后甲方30日内，一次性付清所有工程尾款”的约定，工程款的支付时间应为确认工程质量后的30日内。鑫鹏公司交付案涉工程时并未提供工程质量报告，则作为工程的建设*****环保能源有限公司有权对案涉工程进行质量检测。根据三份检测报告显示，蛟河市垃圾焚烧发电项目综合水泵房、***、综合主厂房的基础就桩身完整性而言，满足设计要求。在该三份报告上并未体现工程质量不合格的内容，故应当认定案涉工程质量于2022年6月15日检测合格。则豪旗公司蛟河分公司应在2022年7月14日前***公司支付剩余工程款。豪旗公司蛟河分公司未按时支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，豪旗公司蛟河分公司应支付欠付工程款利息。利息计算方式：以447,000元为基数，自2022年7月15日起计算至8月19日、以347,000元为基数，自2022年8月20日计算至9月14日、以307,000元为基数，自2022年9月15日计算至11月10日、以7000元为基数，自2022年11月11日起计算至实际给付之日，利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对豪旗公司蛟河分公司称在检测报告检测结果的汇总表中记载检测的桩长均未达到设计图纸要求，鑫鹏公司施工的工程质量不合格的辩解，法院认为，该三份检测报告的检验类别为：完整性。检测结论均为：该基础就桩身完整性而言，满足设计要求。后面所附汇总表中桩长项的记载，只能说***公司施工的工程量与结算的工程量不一致，检测报告中并未体现桩长不够与质量不合格之间有关联性，在该三份报告上并未体现工程质量不合格的内容。故对豪旗限公司蛟河分公司的辩解法院不以采信。豪旗公司蛟河分公司未进行质检便与鑫鹏公司就工程量和工程价款进行了结算的行为，是其行使自身权利的体现，其应当自行承担相应法律后果。案涉工程系在建工程，现尚未投入使用，不满足“工程已经实际交付使用”的前提要求，鑫鹏公司主张的律师费没有法律依据，法院不予支持。对于鑫鹏公司要求豪旗公司承担偿还责任的诉请，根据《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，其诉请符合法律规定，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，判决如下：一、被告***旗建筑工程有限公司蛟河分公司与原告***鹏建设工程有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》有效；二、被告***旗建筑工程有限公司、***旗建筑工程有限公司蛟河分公司于判决生效后立即给付原告***鹏建设工程有限公司工程款7000元及利息（利息计算方式：以447,000元为基数，自2022年7月15日起计算至8月19日、以347,000元为基数，自2022年8月20日计算至9月14日、以307,000元为基数，自2022年9月15日计算至11月10日、以7000元为基数，自2022年11月11日起计算至实际给付之日，利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告***鹏建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3178元，由***旗建筑工程有限公司、***旗建筑工程有限公司蛟河分公司负担2953元，由***鹏建设工程有限公司负担225元；保全费570元，由***旗建筑工程有限公司、***旗建筑工程有限公司蛟河分公司负担170元，由***鹏建设工程有限公司负担400元。 本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据，本院查明的事实与一审法院一致。本院另查明，鑫鹏公司所建工程已投入使用。另，鑫鹏公司当庭放弃其上诉状事实与理由部分第三段的相关事由请求。 本院认为，鑫鹏公司所建案涉工程为桩基础工程，豪旗公司在其施工完毕并交付的基础上后续进行了建设，应当认定鑫鹏公司所建工程已投入使用。鑫鹏公司一审提供的案件检索报告所载案件非最高人民法院指导性案例，鑫鹏公司主张本院裁判应参照执行并裁判由豪旗公司、豪旗公司蛟河分公司承担律师费于法无据；案涉建设工程施工合同未对律师费承担进行明确约定，鑫鹏公司主张律师费由豪旗公司、豪旗公司蛟河分公司承担亦无事实依据，故对鑫鹏公司的上诉请求，不予支持。 鑫鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，认定事实虽有瑕疵但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条、第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由***鹏建设工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判员　张　铁 二〇二三年四月十九日 书记员　***