***与吉林凯晟建筑工程有限公司、辽源市西安区灯塔镇人民政府建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

吉林省辽源市西安区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉0403民初309号

原告：***，男，1976年3月15日出生，汉族，现住吉林省九台市。

委托诉讼代理人：于春泳，吉林瀛庆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟军，吉林瀛庆律师事务所律师。

被告：吉林凯晟建筑工程有限公司。

法定代表人：侯继涛，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李明山，吉林衡丰律师事务所律师。

被告：辽源市西安区灯塔镇人民政府。

法定代表人：姚顺，灯塔镇镇长。

委托诉讼代理人：闫某，辽源市西安区灯塔镇政府党委副书记。

委托诉讼代理人：郑某，辽源市西安区灯塔镇政府办公室工作人员。

原告***与被告吉林凯晟建筑工程有限公司（以下简称凯晟公司）、辽源市西安区灯塔镇人民政府（以下简称灯塔镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月23日、2019年11月7日二次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人于春泳、孟军，被告凯晟公司委托诉讼代理人刘某、李明山,被告灯塔镇政府委托诉讼代理人闫某、郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令凯晟公司给付***工程款2323889.57元及利息（迟延支付工程款的利息），利率按同期银行贷款利率计算，时间从发包方给付各笔工程款的时间计算；2.判令凯晟公司给付***剩余的660000.00元工程款及利息；3.灯塔镇政府在欠付建设工程价款范围内对***承担责任；4.案件受理费、财产保全费、司法鉴定费由凯晟公司承担。

事实和理由：2017年7月3日，***与凯晟公司签订了《项目承包人承包合同》，合同约定辽源市西安区2017高标准农田建设项目07标段工程由***承建，***为该工程的实际施工人。***聘请许某负责工程项目的施工管理工作。***以转账和现金方式给付许某130余万元用于支付工程原材料款、工人工资、租赁场地设备等费用。现该工程已施工完毕经验收合格，但工程款凯晟公司分文未付。

***应得的工程款数额为2323889.57元，根据鉴定报告的鉴定结果，本案***应得工程款计算方式为3301100.00元（工程总价款）-561250元（侯某转账支付的材料款）-515960.43元（凯晟转账给付的工程款：包括税费349927.73元、管理费66022.70元、直接给付100010.00元）+100000.00元（此款为许某转给侯某，侯某通过吉林凯晟建筑工程有限公司账号转给某五金商店）=2323889.57元，该款包括尚欠付金额437755.00元，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。按凯晟公司与辽源市西安区高标准农田建设项目指挥部签订的合同第四条第一款约定：“签订合同价为人民币3301135.00元”。

凯晟公司转账给许某1306508.85元，该款项与本案无关，因为许某本人从凯晟公司处还承包了另外的工程，上述款项是另一个工程的工程款。即使许某没有在凯晟公司承包另一个工程，凯晟公司也无权将工程款缴付给许某。***与许某签订的《协议书》没有授权许某代领工程款和代为结算的约定，本案中也没有***授权许某与凯晟公司进行工程款支付或代为结算的其他证据。凯晟公司给付***迟延支付工程款的利息，利率按同期银行贷款利率计算，时间从灯塔镇政府给付各笔工程款的时间节点起计算。灯塔镇政府应当将剩余的661100元工程款直接支付给实际施工人***。故依据《民事诉讼法》第119条之规定提起诉讼，请求人民法院依法保护***的合法权益。

凯晟公司辩称，1.本案应由合同签订地法院管辖，西安区人民法院没有管辖权。根据***与凯晟公司签订的合同第十条，双方约定发生争议由合同签订地法院管辖，双方在凯晟公司办公室签订的合同，故依此约定，应由宽城区人民法院管辖。同时根据最高法院关于建设工程的解释，施工地为合同履行地，建筑施工合同非专属管辖。2.***不是案涉工程的实际施工人，双方所签合同因***不具有相应的施工资质而造成合同无效，且***未履行合同，经凯晟公司多次电话催促，***拒绝履行合同，故凯晟公司终止了***实际施工人的资格。在实际施工过程中，***从未向凯晟公司索要工程款、未对账处理农民工争议纠纷、未处理材料供应商合同纠纷、未处理施工队伍工程款纠纷、未到现场实际指挥工人、未到项目指挥部进行工程联络，总之在合同履行过程中***未履行任何义务，甚至在2018年9月10日许某失联后将所有的债务纠纷都转给了凯晟公司，剩余的维修维护质保结算等工程，***从未参与，现尚欠材料供应商几十万元，因此***只享有权利，不承担任何义务，是明显不符合法律精神的。3.凯晟公司指定许某为实际施工人，在***拒绝履行合同后，凯晟公司将工程转包给了许某，整个施工过程中，都是许某委派的工长刁某指挥，凯晟公司与许某进行了结算，因此许某是该项目的实际施工人。4.***与许某是借款关系，而非委托关系。5.凯晟公司已向许某支付了该工程工人工资、材料供应商欠款及各种其他费用，承担许某未付的各项款项已达2575625元，还应承担税费401700元，现凯晟公司代支付尚应支付许某的款项为2981700元，项目指挥部只给付工程回款264万元，凯晟公司已经损失了30余万元，因此***的请求没有任何事实依据，依法应予驳回。

灯塔镇政府辩称，1.灯塔镇政府不应是本案被告，本案与灯塔镇政府没有关系。辽源市西安区高标准农田项目指挥部是由西安区政府组织成立的，法人是西安区区长，项目指挥部的办公室设在灯塔镇的政府；2.辽源市西安区高标准农田项目指挥部通过公开招投标，辽源市西安区2017高标准农田建设项目07标段工程中标单位为凯晟公司，项目指挥部签订的合同方是凯晟公司，灯塔镇政府对***所述《项目承包人承包合同》不知情。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月1日，凯晟公司通过公开招标方式，中标辽源市西安区2017高标准农田建设项目07标段工程，并与作为发包人的辽源市西安区高标准农田项目指挥部签订了《建设工程施工合同》，约定合同固定总价款为3301135.00元，合同工期为2017年6月11日至2017年12月31日，质量等级为合格，合同在辽源市××区签订。2017年7月3日凯晟公司与***签订《项目承包人承包合同》，将该项目转包给***，凯晟公司为甲方，***为乙方，***组建项目部负责具体施工。凯盛公司收取管理费为工程总造价2%，税费按现有增值税税率缴纳，并约定乙方应按时足额支付施工劳动者工资，因乙方拒付劳务人员工资引发的上访、投诉，甲方有权在乙方进款时直接扣除所拖欠的劳务工资及所发生的上访、投诉费用。第五条2款：乙方负责同发包方（项目指挥部）进行建设工程验收、结算。第七条3款：乙方本着包死基数，确保上交，自负盈亏的原则，甲方在工程项目竣工及乙方全面完成协议义务时，经过审计确认后，按协议予以兑现，项目盈余部分，由乙方全额支配，亏损部分乙方自行承担。2017年7月4日，***与许某签订协议书，约定***委托许某具体负责工程项目的管理工作，并负责采购和支付，***负责与凯晟公司进行工程款资金方面的结算及工程费用先行垫付，并根据工程进度将款项转给许某，许某不得要求凯晟公司直接向其支付工程款。施工开始后许某口头任命刁某为工长，负责现场施工管理工作。

工程开始后凯晟公司每次收到项目指挥部拨入的工程款、扣除相关费用后，直接支付给许某，后因许某拖欠农民工工资和供应商材料款问题，农民工和材料商反映到项目指挥部，项目指挥部于2018年8月24日对凯晟公司下达了函询通知书，要求认真整改并给予答复。后许某失联，凯盛公司负责人和刁某将债权人召集到凯晟公司进行算账核对，由债权人出具收条（包括前期给付多少、本期支付多少及欠付多少）并签字按手印，后凯晟公司法定代表人侯某用网银支付了农民工和材料商部分欠款和尾款。截止2019年7月15日，项目指挥部共拨付给凯晟公司工程款2640000.00元。在诉讼中，***提出申请对凯晟公司在辽源市西安区高标准农田建设项目07标段工程中的实际投入进行审计，吉林长兴会计师事务有限公司于2019年9月23日作出鉴定报告，确认该项目实际支出（应付）288.54万元、凯晟公司实际用于该项目资金（已付）244.77万元、欠付43.78万元。上述款项不包含许某以本案争议农田07标段工程及长春汽开区4标段工程款作抵押向凯晟公司的20万元借款。本案争议工程于2018年8月完工、至今尚未办理交工、竣工验收，工程属于农业基础设施建设，主要是路、水渠、灌渠、砂石路，建设完毕就已投入使用。

上述事实有项目承包人承包合同、辽源市西安区2017高标准农田建设项目07标段工程施工合同、***与许某签订的协议书、证人许某、证人刁某、证人黄某、证人杨某等提供的证人证言，吉林长兴会计师事务所有限公司出具的鉴定报告及当事人陈述予以佐证。

本院认为，凯晟公司提出管辖权异议，认为该案件应由***与凯晟公司签订合同约定的签订地法院，即凯晟公司所在地法院管辖，但凯晟公司提出管辖权异议是在开庭之后提出，已超过管辖权异议应在提交答辩状期间提出的法定时间，另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二项的规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖，故本案属于专属管辖，本案争议工程辽源市西安区高标准农田建设项目07标段工程所在地为辽源市西安区，应由本院管辖。合同约定违反了专属管辖原则，应认定无效。

凯晟公司辩称***不是案涉工程的实际施工人，许某是该项目的实际施工人，并提供2017年12月22日许某向凯晟公司的借款20万元合同予以证明，认为许某借款是以本案争议农田07标段工程及长春汽开区4标段工程款作抵押，因此可以认定许某为本案争议农田07标段工程实际施工人，但许某出庭后予以否认自己实际施工人的身份，且凯晟公司亦未提供其他证据予以证明。***与凯晟公司于2017年7月4日签订《项目承包人承包合同》，***与许某于2017年7月4日签订《协议书》委托许某具体负责本案争议工程的管理工作，每月工资暂定为三万元，***与许某亦认可双方为雇佣关系，通过上述证据可以认定***为涉案工程的实际施工人。本案中，***作为自然人不具备建筑施工资质，无权承包西安区农田07标段建筑工程的施工业务，因此***与凯晟公司签订的承包合同应属无效。案涉施工合同关系虽然无效，但***及聘用的许某已按照约定完成施工任务并且工程已实际投入使用，故***有权主张工程款。凯晟公司与辽源市西安区高标准农田项目指挥部签订合同约定该项目工程总价款为人民币3301135.00元，通过***与凯晟公司共同委托鉴定机构，鉴定确认：一、该项目实际支出（应付）2885400.00元，该2885400.00元款项中包含***认可给付凯晟公司的税费349927.73元及约定的2%管理费66022.70元；二、鉴定凯晟公司实际用于该项目资金（已付）2447700.00元亦包含税费及管理费；三、鉴定的欠付437800.00元工程款是欠付夏某、安某、杨某等人的人工材料款。故凯晟公司应给付***的工程款数额为：工程总价款3301135.00元－凯晟公司（已付）2447700.00元＝853435.00元。而鉴定欠付的437800.00元人工材料款应由***支付，故***主张凯晟公司支付工程款853435.00元的诉讼请求本院予以支持，对***主张支付工程款2323889.57元的请求不予支持。

***主张鉴定报告附表2中有凯晟公司转给东辽县某加油站和转给辽源市某五金商店两笔款共计100010.00元，认为此款为许某转给侯某，侯某再通过凯晟公司账号转给东辽县某加油站和辽源市某五金商店，不能计算在凯晟公司已付本案争议工程款范围内，对该两笔转款，***在鉴定期间收到鉴定报告意见稿后并未明确提出异议，鉴定报告已发生法律效力，庭审中***也未提出证据予以证明，故本院不予采信。***主张许某在凯晟公司还有其他承包工程，因此凯晟公司转给许某的款项并不是全部用于本案争议农田07标段的工程款，而是90%以上支付其他工程的款项，但***所举许某与侯某银行往来证据、证人许某的证言无法证明所要证明的事实，故对该主张本院不予采信。2017年12月22日许某向凯晟公司的20万现金借款合同，因无法确定借款用途，故对许某该20万元借款是否用于本案争议工程，本院不予认定。

***诉请工程款利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”***与凯晟公司未约定欠付工程价款的付款时间和利息计付标准，工程亦未交竣工及结算，故以***起诉之日起计算利息，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以853435.00元为基数自起诉时起即2019年2月25日，至还清之日止计算利息损失。***迟延支付工程款的利息时间，从发包方给付各笔工程款的时间起计算的主张本院不予支持。

本案争议工程的发包方为辽源市西安区高标准农田项目指挥部，由西安区政府组织成立，法人是西安区区长，项目指挥部的办公室设在灯塔镇政府，发包方不是灯塔镇政府，灯塔镇政府也不是辽源市西安区高标准农田项目指挥部的设立部门。原告***诉讼的主体错误，故对***要求灯塔镇政府在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二项之规定判决如下：

一、被告吉林凯晟建筑工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告***工程款853435.00元；

二、被告吉林凯晟建筑工程有限公司于判决生效后十五日内支付原告***利息损失并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以853435.00元为基数，自起诉时（即2019年2月25日）起至还清工程款之日止计算；

三、驳回原告***要求被告辽源市西安区灯塔镇人民政府承担民事责任的诉讼请求；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15,020.00元、鉴定费50000.00元、保全费3000.00元由被告吉林凯晟建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。

审　判　长　　王丽莉

人民陪审员　　谭俊平

人民陪审员　　邱子兰

二〇一九年十二月十八日

书　记　员　　康　瑞