吉林市恒久建筑工程有限责任公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省蛟河市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉0281民初166号

原告：吉林市恒久建筑工程有限责任公司。

法定代表人：陈某，经理。

委托诉讼代理人：吴某。

委托诉讼代理人：牛某，吉林万璋律师事务所律师。

被告：**。

负责人：**，**负责人，住吉林省舒兰市。

委托诉讼代理人：孙某，吉林三保律师事务所律师。

被告：**，**负责人，住吉林省舒兰市。

委托诉讼代理人：孙某，吉林三保律师事务所律师。

原告吉林市恒久建筑工程有限责任公司（以下简称恒久建筑公司）与被告**、被告**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，分别于2020年3月13日、7月16日、9月21日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一、二次庭审，原告恒久建筑公司的委托诉讼代理人吴某、牛某，被告**的负责人**、委托诉讼代理人孙某，被告**及其委托诉讼代理人孙某到庭参加诉讼；第三次庭审，原告恒久建筑公司的委托诉讼代理人牛某，被告**的负责人**、委托诉讼代理人孙某，被告**及其委托诉讼代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒久建筑公司向本院提出诉讼请求：1.请求解除恒久建筑公司与**签订的《工程施工协议》；2.请求**给付恒久建筑公司装修款104758元以及鉴定费3000元；**承担连带责任；3.请求**向恒久建筑公司支付违约利息暂计38655.70元（以104785元为基数，自2019年7月1日至2019年11月1日，按每日3%计算，最终计算至实际清款之日），**承担连带责任；4.如**未能履行第二项、第三项确定的给付义务，恒久建筑公司对其施工的蛟河新站金斗宫寮房装修装饰工程折价或拍卖的价款享有优于抵押权或其他债权的优先受偿权；5.本案诉讼费用由**、**共同承担。事实和理由：2018年9月，恒久建筑公司与**签订《工程施工协议》，约定恒久建筑公司承包蛟河新站金斗宫赛房装修工程，工程造价21万元，约定付款方式：合同签订后预付5万元，工程竣工后付5万元，余款2019年6月30日前一次付清，如逾期每日按造价3%支付利息。工程施工后，**向恒久建筑公司支付工程款10万元。2018年施工过程中**与恒久建筑公司协商，要求恒久建筑公司优先无偿施工门前理石踏步和油漆彩绘，施工日期持续十天左右，从恒久建筑公司提供的视频资料可以看出，施工现场当时已经飘着雪花，因天气原因导致刮大白和棚保温(材料已送至施工现场)等不具备收尾工程施工条件，恒久建筑公司与**协商，次年待施工条件允许后恒久建筑公司继续完成收尾工程。2019年，恒久建筑公司多次向**要求复工，**拒绝施工人员进入场地继续施工，导致协议无法继续履行，至今仍欠原告装修工程款尚未给付。恒久建筑公司向多次主张归还欠款，均遭到**敷衍与搪塞。**系**负责人，在**不能证明其个人财产与**财产未混同的情况下，应承担连带责任。

**、**辩称，**是依法成立的宗教活动场所，依法取得宗教活动场所登记证，是合法民事主体，具有承担民事责任的法人资格。**代表**签订工程施工协议是职务行为，故起诉**系主体错误，**不应当承担责任。**同意解除工程施工协议，但恒久建筑公司未在约定期限内施工完毕，应承担违约责任。司法鉴定意见书中未扣除未施工、未施工完毕以及施工不合格部分的工程款，并赔偿**提供的原材料。地热、间墙、地砖属于施工不合格部分，未按照正确的顺序施工。上下水、电工、大板吊棚未施工完毕。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将在论述中予以评判。

根据庭审调查及确认的证据，本院确认如下案件事实：2018年9月18日，蛟河新站金斗宫（甲方）与恒久建筑公司（乙方）签订工程施工协议一份，蛟河新站金斗宫（甲方）将金斗宫寮房装修工程发包给恒久建筑公司（乙方），1.工程名称：蛟河新站金斗宫寮房装修工程；2.工程地点：蛟河新站；3.工程内容：见附表，不包括门前花岗岩台阶和彩绘；4.承包方式：包工包料；5.工程造价：21万元；6.付款方式：合同签订后预付5万元，工程竣工后付5万元，余款2019年6月30日前一次付清，如逾期每日按造价3%支付利息；7.施工日期：2018年9月20日至2018年10月31日；8.甲方（**）责任：1.派驻工地代表，监督工程质量，进度及施工安全。2.按照合同约定，及时拨付工程款；9.乙方（恒久建筑公司）责任：（1）按甲方质量要求及工程进度组织材料、机械、人工、保质保量、按期完工；（2）做好现场文明施工，满足甲方合理要求；10.违约责任：遇到任何施工困难均由甲乙方协商处理，保证工期按时完成。由于不可抗力的原因（如地震、灾害星天气、不可预测的地下障碍物等）造成误工，工期顺延，甲方给乙方适当经济补偿；11.合同争议：本合同履行过程中发生的争议，双方协商解决。协商不成由施工所在地仲裁委员会进行仲裁；12.本合同一式两份，双方各执一份，经双方签字盖章后生效。**在该协议甲方（盖章）处签名，并按压手印，恒久建筑公司在乙方（盖章）处加盖公章，委托代理人吴某签名。2018年10月25日，恒久建筑公司工作人员刘永志在上述工程施工协议上补充内容：乙方保证该项目质量问题，如在施工范围内出现问题，乙方全部负责维护（踏步和彩绘除外）。施工过程中，**与恒久建筑公司经协商一致，恒久建筑公司赠送施工项目：门前花岗岩台阶和彩绘。2018年10月25日，该工程因天气原因暂停施工，**与恒久建筑公司约定次年开春继续施工。经庭审调查，2018年10月25日前，包括赠送施工项目门前花岗岩台阶在内的大部分施工项目已经施工完毕，尚有上下水、电工、大板吊棚、刮大白施工项目未施工完毕。**负责人**已给付恒久建筑公司工程款101000元。

2019年6月，**与恒久建筑公司工作人员吴某、刘永志的电话录音载明，恒久建筑公司同意继续施工，但**要求恒久建筑公司承担未在约定期限内施工完毕的违约责任，重新签署合同，恒久建筑公司不同意承担违约责任，不同意重新签署合同，**要求终止合同，不用恒久建筑公司继续履行合同。至今，恒久建筑公司未进场施工，案涉工程未施工完毕。

庭审中，**主张恒久建筑公司存在未在约定期限内施工完毕的违约行为以及未按照**指示的施工顺序施工间墙、地热、地砖的违约行为，现施工顺序对工程安全质量造成隐患，要求恒久建筑公司在拆除并重新施工间墙、地热、地砖的前提下，可以继续施工。

2020年8月25日，吉林省建兴工程管理咨询有限公司吉林分公司作出吉建咨鉴字（2020）242号工程造价鉴定意见书，经鉴定工程造价204758元，其中有争议项目58088元、无争议项目146670元。恒久建筑公司垫付鉴定费3000元。

根据恒久建筑公司的诉讼请求和**、**的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.**是否具有法人资格；2.谁承担违约责任；3.应当支持的工程款数额是多少。

本院认为：一、恒久建筑公司与**为工程施工协议的签订主体，**仅取得宗教活动场所登记证，没有取得法人资格。根据《中华人民共和国民法总则》第九十二条第二款的规定，**未取得法人登记证书，不具有法人资格。本案中，工程施工协议甲方（盖章）处系**签名，并按压手印，故工程施工协议的双方当事人为**与恒久建筑公司。

二、**应当承担违约责任。恒久建筑公司主张解除工程施工协议，庭审中**同意解除，故恒久建筑公司要求解除工程施工协议的诉讼请求，本院予以支持。关于**主张由恒久建筑公司承担违约责任的辩解意见，本院认为：1.**与恒久建筑公司于2018年9月18日签订的工程施工协议未约定施工项目门前花岗岩台阶和彩绘，在施工过程中双方协商一致增加工程量，理应增加工期。同年10月25日施工结束时，**与恒久建筑公司约定次年开春继续施工，应视为双方对增加工期的认可，**主张恒久建筑公司应承担未在约定期限内施工完毕的违约责任的辩解意见，本院不予采纳。2.按照工程施工协议第8条约定，甲方责任派驻工地代表，监督工程质量，进度及施工安全，且案涉工程没有设计图纸，可以认定恒久建筑公司如何施工应受**的指挥。**主张施工期间**因事外出，现场未派驻工地代表，恒久建筑公司未按照**在施工前指示的施工顺序施工间墙、地热、地砖，导致工程质量存在安全隐患，**主张恒久建筑公司承担违约责任的辩解意见，本院不予采纳。经庭审查明，2019年6月，恒久建筑公司要求继续施工，**认为恒久建筑公司存在上述违约行为阻碍恒久建筑公司进场施工，导致**寮房装修工程至今未能竣工，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，**存在违约行为，应承担给付恒久建筑公司工程款及逾期付款违约金的责任。。

三、**应承担给付恒久建筑公司工程款103758元及逾期付款违约金。经鉴定，案涉工程总造价为204758元，**已给付恒久建筑公司工程款101000元，**尚欠恒久建筑公司工程款103758元（204758元-101000元）。工程施工协议第6条约定：“付款方式：合同签订后预付5万元，工程竣工后付5万元，余款2019年6月30日前一次付清，如逾期每日按造价3%支付利息”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，**应当支付恒久建筑公司逾期付款损失，逾期付款损失以103758元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年7月1日起计算至2019年8月19日止；以103758元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至欠付工程款实际清偿之日止。关于**主张扣除上下水、电工、大板吊棚、刮大白施工项目未施工完毕的费用以及赠送的未施工完毕项目的门前花岗岩台阶费用，吉建咨鉴字（2020）242号工程造价鉴定意见书是对**实际施工工程的鉴定，故**主张扣除未施工完毕项目造价的辩解意见本院不予采纳。关于**主张的鉴定费3000元系对全部工程造价的费用，本次鉴定申请造价内容仅为有争议的项目，对没有争议的项目造价费用不予承担。**在工程造价鉴定意见书征求意见稿中未提出该项意见，且庭审中亦未要求鉴定人员出庭接受质询，故该项辩解意见本院不予采纳。

综上所述，恒久建筑公司合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第九十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：

一、解除吉林市恒久建筑工程有限责任公司与**签订的《工程施工协议》；

二、被告**于本判决生效后立即给付原告吉林市恒久建筑工程有限责任公司工程款103758元及逾期付款损失（以103758元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年7月1日起计算至2019年8月19日止；以103758元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至欠付工程款实际清偿之日止）；

三、驳回原告吉林市恒久建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1547元、保全费1218元、鉴定费3000元，共计5765元，由**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。

审判员　　郜鑫杰

二〇二〇年九月二十七日

书记员　　韩惠丹