***、***等与天津宏朗建筑工程有限公司、天津市东天建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）津01民终5023号

上诉人（原审原告）：***，男，1952年8月6日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。

委托诉讼代理人：杨秀发，天津行通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋雨，天津行通律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1964年6月9日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。

委托诉讼代理人：杨秀发，天津行通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋雨，天津行通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津宏朗建筑工程有限公司，住所天津市宝坻区霍各庄镇产业功能区（津围路82公里处北侧）。

法定代表人：李志明，总经理。

委托诉讼代理人：王洋，天津天衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津市东天建筑工程有限公司，住所天津市宝坻区南城东路东天大厦4楼。

法定代表人：门占柱，总经理。

委托诉讼代理人：郭俊洋，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：天津亿景置业有限公司，住所天津宝坻节能环保工业区天祥路（18号-8）。

法定代表人：周丹红，总经理。

委托诉讼代理人：苏桂祥，天津天衡律师事务所律师。

原审原告：吕宝田，男，1969年5月22日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。

上诉人***、***因与被上诉人天津宏朗建筑工程有限公司（以下简称宏朗公司）、天津市东天建筑工程有限公司（以下简称东天公司）、天津亿景置业有限公司（以下简称亿景公司）及原审原告吕宝田建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2015）宝民初字第9126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1、请求依法撤销原判，支持上诉人原审诉讼请求。2、全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审程序存在瑕疵，影响了吕宝田诉讼权利的行使。本案系必要共同诉讼，原审依上诉人申请追加吕宝田为原告，吕宝田经传唤未出庭、未质证，原审判决仅驳回了三原告中的两名原告的诉讼请求，对吕宝田的实际权利并没有作出处分。对吕宝田不出庭、不质证的行为没有作出说明。原审判决认定事实不清，适用法律不当。二上诉人是本案工程实际施工人应是本案适格原告。本案工程价款是700万，而非650万，原审认定工程价款650万没有事实法律依据。吕宝田与宏朗公司签订的协议属于恶意串通损害第三人利益应属于无效。宏朗公司的法人知道该工程是原审三原告共同承包却与吕宝田一人签订了损害二上诉人的结算协议，协议内容显失公平。吕宝田与宏朗公司法人的录音中吕宝田明确说出该份结算协议系造假，原审法院未充分质证，吕宝田未出庭、未质证，这个证据在原审判决中也没有论述，这份证据是本案关键证据。宏朗公司向二上诉人、吕宝田一共支付了工程款4416357.5元，剩余工程款尚未给付。东天公司辩称，驳回二上诉人对东天公司的上诉请求，因为本案与东天公司没有任何关系，请求驳回上诉，维持原判。

宏朗公司辩称，二上诉人的主体资格不适格，本案的工程的实际施工人为吕宝田，因为是宏朗公司将涉及安全工程单独转包给了吕宝田，具体的工程事项是与吕宝田协商的，至于二上诉人与吕宝田合伙承包一事宏朗公司并不知情，其内部问题应另行解决。宏朗公司并不存在与吕宝田恶意串通损害二上诉人利益的行为，涉案工程系宏朗公司与吕宝田之间协商的，因此结算由宏朗公司与吕宝田进行结算也是合情合理的，同时协议是否无效并不是本案解决的范围。关于工程款的给付数额问题，宏朗公司除向吕宝田支付440余万元工程款外扣除维修保证金、电缆损失、抵房损失等只欠吕宝田工程款18642.5元，二上诉人的上诉理由没有证据佐证，二上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

亿景公司辩称，亿景置业和宏朗公司存在合作关系，亿景置业与二上诉人不存在合作关系。亿景置业按照与宏朗公司的合同约定的价款、结算协议已经全部结算完毕，所以亿景置业没有再付款的义务。

原审原告吕宝田均未参加两审审理过程。

上诉人***、***向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告给付工程款2600000元，逾期利息从2011年12月4日至给付之日按照同期银行贷款利息支付，至起诉之日624000元，共计3224000元；2.被告亿景公司在未付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费、保全费由三被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.请求法院依法判令被告宏朗公司给付原告工程款2600000元，逾期利息从2011年12月4日至给付之日按照同期银行贷款利息支付，至起诉之日624000元，共计3224000元；2.被告亿景公司和东天公司在未付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费、保全费由三被告承担。

一审法院认定事实：被告亿景公司为宝坻区休闲广场工程的建设方。2011年，被告亿景公司与被告宏朗公司签订道路施工合同，被告亿景公司将宝坻区休闲广场工程中老宝平路南段及津围路部分路段（潮阳大道交口至宝平立交桥）拓宽及配套附属工程分包给了被告宏朗公司。此后被告宏朗公司将此工程口头承包给了原告吕宝田。2011年6月25日，原告***、***、吕宝田签订合伙承包工程协议，约定三原告共同承包修建原告吕宝田自被告宏朗公司承包的工程，同时该协议第二条约定工程支出的每项费用以及对外赊欠的款项，需经三合伙人共同签字确认。对于涉案工程，三原告自2011年6月25日开始施工，2011年12月3日施工完毕。该工程经验收合格并已投入使用。

2013年3月9日，三原告签字的《结算协议书》载明：天津宏朗建筑工程有限公司承建的天津亿景置业有限公司津围路、宝平路道路拓宽改造工程项目，合同金额为700万元。经协商双方同意按650万元结算。本结算结果经双方认定后，各方不得有异议。注：天津宏朗建筑工程有限公司法定代表人刘连福同意本协议，并授权吕宝田、***、***签字有效。

被告宏朗公司向一审法院提供了被告宏朗公司与原告吕宝田于2012年10月5日签订的工程结算协议1份。该结算协议第二条规定：甲方（被告宏朗公司）按15%提取工程管理费及税金975000元，从乙方工程款中扣除。第三条规定：乙方（吕宝田）在施工中将电力电缆损坏，维修费12.5万元，从乙方工程款中扣除。第四条规定：工程质保金32.5万元，从乙方工程款中扣除。第五条规定，亿景公司将御景华城8套住宅房抵宏朗公司，经双方协商处理，以每套房屋亏损8万元价格出售，即亏损64万元，从乙方工程款中扣除。第六条规定，甲方已付乙方工程款247万元，代乙方垫付杨立泉土方款445345.5元，付***人工费46.8万元，付款合计3383345.5元。综上所述甲方还应付乙方工程款1051654.5元。经询问，原告吕宝田对以上协议予以认可，原告***、***不予认可。

一审庭审中，原告***、***与被告宏朗公司对于三原告承包的涉案工程的工程款总数及被告宏朗公司已向三原告支付工程款问题发生争议。原告***、***认为原、被告双方并没有对该工程进行结算，虽然原告***、***向一审法院提供了2011年6月25日三原告之间的合伙承包工程协议及2012年3月9日三原告签字确认的结算协议书各1份，但原告***、***对该两份证据中关于工程款为700万元或者650万元的确认均不予认可，称在对该工程款没有进行结算的情况下，对涉案工程的工程款多少应按照国家标准或者按照本案工程备案合同进行工程量鉴定，进而确定工程造价。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，原告***、***关于对原告吕宝田签字的收条，因无证据证明支取的是涉案工程的工程款，故不予认可的主张，因原告***、***未提供证据证明吕宝田支取工程款的收条包括其他工程的工程款，故一审法院对原告***、***此主张不予采信。原告***、***起诉请求法院依法判令被告宏朗公司给付原告工程款2600000元及逾期利息，同时要求被告亿景公司和东天公司在未付工程款范围内承担连带责任。被告宏朗公司提供的证据显示被告宏朗公司并不欠原告主张的260万元工程款。现原告***、***认为原、被告双方并没有对该工程进行结算，并对己方提供的2011年6月25日三原告之间的合伙承包工程协议及2012年3月9日三原告签字确认的结算协议书中关于工程款为700万元或者650万元的确认均不予认可，并主张在对该工程没有进行结算的情况下，对于涉案工程的工程款多少应按照国家标准或者按照本案工程备案合同进行工程量鉴定，进而确定工程造价。因三原告系合伙关系，现三原告之间因合伙内部事宜产生纠纷，可通过其他合法途径解决。原告***、***对己方提供的承包合同及三原告签字的结算协议均不予认可，且前后陈述矛盾，以此否认合同约定的工程价款及结算价款，但其不能提供能够确定工程价款的其他证据，要求由法院调取相关材料并依调取材料对工程量进行鉴定缺乏事实依据，一审法院不予支持。该二原告否认己方证据又不能提供其他证据，应承担举证不利的法律后果，依据现有证据，一审法院对原告提出的诉讼请求不予支持。原告吕宝田经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未对原告之主张及证据进行抗辩和质证，是对自身诉讼权利的极不重视和放弃，由此引起的法律后果由其自己承担。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告***、***的诉讼请求。案件受理费32592元（原告***、***已预交）由原告***、***承担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案虽有生效法律文书确认上诉人***、***与原审原告吕宝田系合伙关系，但上诉人***、***未能提供在与原审原告吕宝田结算前已知晓三方系合伙关系的相关证据，且被上诉人天津宏朗建筑工程有限公司亦否认知晓三方系合伙关系，故上诉人***、***仅以被上诉人天津宏朗建筑工程有限公司与原审原告吕宝田签订的结算协议系恶意串通损害了己方利益为由作为己方诉讼请求的依据，何况被上诉人天津宏朗建筑工程有限公司与原审原告吕宝田签订的结算协议是否侵害了上诉人***、***的利益亦不属本案审理范围，故一审法院以***、***诉讼请求证据不足为由驳回诉请是正确的。综上所述，上诉人***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32592元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　刘　俊

代理审判员　谢　宏

代理审判员　党国华

二〇一六年十月二十七日

书　记　员　王　越

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；