天津**正均市政工程有限公司、天津华***建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津03民终7155号 上诉人（原审原告）：天津**正均市政工程有限公司，住所地天津市蓟州区天津渔阳国际物流园区D2-102商铺。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，北京正己律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津华***建筑有限公司，住所地天津市滨海新区大港中塘镇**台村社区服务中心（天津中塘工业区内）。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津市滨海新区环境建设投资有限公司，住所地天津生态城动漫中路126号动漫大厦B1区2层201-16。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：天津石艺生态建设发展有限公司，住所地天津滨海高新区塘沽海洋科技园新北路4668号创新创业园21-B商务楼南2006号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，天津辰一律师事务所律师。 上诉人天津**正均市政工程有限公司（以下简称**正均）因与被上诉人天津华***建筑有限公司（以下简称华***）、天津市滨海新区环境建设投资有限公司（以下简称新区环投）、天津石艺生态建设发展有限公司（以下简称石艺生态）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2021）津0116民初4738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **正均上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；3.请求华***、新区环投、石艺生态共同承担本案一审和二审全部诉讼费用(包括但不限于诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费、公告费等为实现债权而支付的费用)。事实和理由：一、一审判决认为合同无效后,仍然适用合同中的约定,违反《民法典》。一审判决书第9页第3段:“一审法院认为,原告**正钧与华***签订的《北大港水库生态储蓄林项目(一期)五标段绿化施工协议》,因违反法律禁止性规定而无效”,但是,在判决书第9页最后一段,一审判决却适用了合同中2年养护期约定,在认为合同无效的同时,认为:“竣工验收后需完成两年养护期,截至目前尚未完成,在此期间的养护费用亦难以确定”,据此一审法院认为,**正均的诉讼请求,缺乏事实及法律依据,不予支持。合同无效的法律后果,是合同所签订的内容均无效,根据《中华人民共和国民法典》“第一百五十七条【民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果】民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”合同无效后,不能返还的应当折价补偿,有过错的一方应当赔偿损失。但是一审判决违反《民法典》规定的合同无效产生的法律后果,在认定合同无效后,仍然适用合同中关于2年养护期的条款,而不是依据《民法典》的规定,判断华***、新区环投、石艺生态是否应当返还财产、折价补偿、赔偿损失等。二、一审判决遗漏**正均、华***关于合同解除的意思表示,双方明确表示同意解除合同,一审判决却要求**正均、华***在合同解除情形下,继续履行合同,违反《民法典》。一审开庭庭审中,双方均同意解除合同,根据《民法典》“第五百六十六条【合同解除的法律后果】合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。”合同解除后,尚未履行的终止履行,合同约定的两年养护期未到,应当终止履行养护。但是,一审判决认为:“竣工验收后需完成两年养护期,截至目前尚未完成”(一审判决第9页倒数1-2行)“原告可待所栽植**最终成活数量及养护费用确定后,据证另案主张”(一审判决第10页2-3行)。不论合同是无效还是解除,其法律后果,都不应当是继续履行合同,一审判决适用法律明显错误。三、一审判决忽略**正均、华***双方当庭承认的事实,**正均、华***当庭认可**正均离场时工程款为4903523元。但是一审判决不审理华***是否违约导致**正均离场,**正均离场之日养护期是否已满,费用的损失是否应*****承担的问题,直接以**正均未申请鉴定,费用无法确定为由,要求**正均另案起诉,有违法院审理职权。 华***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院认为**正均与华***签订的《北大港水库生态储备林项目（一期）五标段绿化施工协议》无效，合同无效后，双方应当承担无效的法律后果，一审法院参照合同条款分配双方的责任是符合法律规定的，在建设工程的司法解释当中也有类似的规定。二、华***于2020年1月16日向**正均公司发出解除合同的通知，并于当月确认了**的成活数量，此时**正均已无力支付农民工的工资，但又迟迟不肯撤场，在此期间由于得不到养护，又发生大面积**死亡现象，因此在**正均撤场时，**的成活数量肯定要低于双方最后一次确认的数量。另外除了成活率之外，双方签订的施工协议当中对**的高度、**均有要求，这也是通过竣工验收的必要条件，**正均在撤场之后华***与案外人鑫海公司又重新签订了施工协议，鑫海公司又补种了大量**，由此可见**正均实施的绿化工程质量是严重不符合标准的。三、**正均混淆了养护期和养管期的概念，根据现行的园林绿化工程施工和验收规范4.1、5.1条规定，园林植物栽植后到工程竣工验收前为施工期间的植物养护期间，可见工程竣工验收前对植物的养护是施工方的法定义务，同时也说明了该期间应当为不定期的期间，在双方签订的绿化施工协议第九条约定乙方全部完成全部工程量后支付至实际总款的50%，工程竣工验收合格后支付至总款的70%，由此可见养护期的费用已经包含在工程的总价款当中，**正均撤场时未经过验收，养护期并未结束，因此华***应当支付的工程款不应超过实际成活**总价款的70%，绿化施工协议第二条约定了本工程绿化管护期为两年，自全部施工内容竣工验收通过之日起算。第九条约定，养管期满一年后支付至实际总款的90%，两年期满后，结尾款剩余的10%。可见双方签订的合同中养管期为约定期间，自竣工验收通过后开始计算，该期间的费用为总款的30%，**正均公司未通过验收，因此该期间尚未开始计算。四、华***已经支付了工程款3050000元，为**正均垫付农民工工资216145元，代替**正均种植行道白蜡树256棵价值344576元，以上共计3610721元，退一步讲，即使双方最后一次确认的**成活数量参照协议约定单价，扣除养管期间的费用，**正均应得的实际工程款3432466.1元，华***已经支付了3610721元，超过了**正均应得的工程款，请求驳回**正均全部上诉请求。 新区环投辩称，请求维持一审判决。 石艺生态辩称，一审法院认定事实清楚，请求维持一审判决。石艺生态与**正均不存在合同关系，也不是案涉工程的发包人，根据法律规定是不应该承担责任的，参考案例（2021）最高法民申4495号。 **正均向一审法院起诉请求：1.判令华***支付工程款2498117元及利息（利息以2498117元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率，自2020年1月18日起计算至实际支付之日止）；2.判令华***支付因更换死苗而产生的部分新苗费用249000元及利息（利息以249000元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率，自2020年3月19日起计算至实际支付之日止）；3.判令华***支付因更换死苗而产生的人工费、设备使用费等费用270625元（利息以270625元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率，自2020年3月19日起计算至实际支付之日止）；4.判令新区环投对前三项诉请在欠付工程款范围内承担责任；5.判令石艺生态对前三项诉请承担连带责任；6.*****、新区环投、石艺生态共同承担本案全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费、公告费等为实现债权而支付的费用）。 一审法院认定事实：2017年5月15日，新区环投（发包人）与华***、石艺生态（承包人）签订《合同协议书》，约定由石艺生态承包“北大港水库生态储备林项目（一期）五标段”，签约合同价格为52169998元。石艺生态与华***签订《协议书》，约定*****承包“北大港水库生态储备林项目（一期）五标段”中根据施工图纸所约定的绿化种植工程的施工内容；合同价款暂计7291919元，采用固定单价，合同单价按照附件**表中的价格执行。 2019年3月26日，**正均（乙方）与华***（甲方）签订《北大港水库生态储备林项目（一期）五标段绿化施工协议》，约定由乙方以包工包料的方式承包“北大港水库生态储备林项目（一期）五标段”中根据施工图纸所约定的绿化种植工程的施工内容；绿化养护期限2年，自乙方完成上述工程竣工验收通过之日起算；采用固定单价，合同单价按照附件**表中的价格执行，此单价已包含**到场费、栽植人工费、支撑材料及施工费、竣工验收后的2年养护费（白蜡行道树单价只包含**到场费、栽植人工费及2年养护费）；甲方负责挖树坑、提供土壤改良材料及养护用水；合同总价按照养护期结束并移交后业主认可的数量计算；施工过程中乙方必须满足甲方根据业主要求制订的阶段性工程进度计划，因乙方原因导致的工期滞后，甲方有权另行增加人员或材料进场抢工期，所发生的费用按照当时的市场价格计算，并且甲方有权从乙方工程款中直接扣除；甲方已对现场种植区土壤进行了种植土换填，乙方应当充分了解现场土壤的实际情况，应基于当前土壤现状进行必要的改良，以达到种植要求，保证工程质量；乙方需确保养护期满后移交时所有栽植的**成活率达到100%，工程移交时若未能达到图纸或双方约定的数量及成活率的，乙方应承担为工程顺利移交所花费的全部费用（包括协调费、核减费等），造成甲方结算额核减的部分由乙方全额承担；乙方在完成施工图纸内所有工作的内容后，向甲方提交初验申请，甲方应组织验收，乙方对验收中提出的问题进行整改，最终验收结论以建设单位组织进行的验收结论为准；乙方完成工程量的一半后支付至实际工程款的30%，完成全部后支付至50%，竣工验收合格后支付至70%；乙方未经甲方同意中途退场或因工程进度、工程质量等问题被甲方辞退出场，甲方有权拒付应付而未付的工程款，终止协议并有权索赔；乙方必须满足甲方根据建设单位要求制定的进度计划，如不能满足，甲方有权单方解除本协议，由此造成的经济损失由乙方负责。该协议还就其他事项进行了约定。 2019年3月20日，天津市园林建设工程监理通知单载明“不合格及死亡的**要及时全部更换，现栽植的**不符合设计及规范要求”。次日，石艺生态向华***发送《整改通知单》；2019年9月8日，天津市园林建设工程监理通知单载明“施工现场标段内的行道树、堤南侧**死亡严重，应及时更换”。次日，石艺生态向华***发送《整改通知单》。 2019年11月20日，华***向**正均发送律师函，督促**正均进行整改，保证**成活率符合验收标准，同时付清拖欠的农民工工资及材料款。2019年11月27日，**正均回复，就验收、**成活率原因及工程款问题阐明己方意见。 2019年11月20日，**正均与华***签订协议书载明“由于业主要求补植行道树（2019年11月20日前完成）而乙方没钱不能补植，所以有甲方自行补植行道树（白蜡）256株。新补植行道树（白蜡）由乙方日后养管维护”。华***自2018年4月10日始，先后5次通过银行转账共向**正均支付涉案工程工程款3050000元。华***与**正均先后于2019年11月29日、2020年1月16日签订的《协议书》载明“华***为**正均代付农民工工资合计216145元，将从后续工程款中扣除”。 2020年1月16日，华***向**正均发出《解除施工合同通知》，**正均于次日收到并进行了回复。当月，华***与**正均就种植**成活的数量进行确认，并计算该数量经验收合格完成2年养护期后，应付工程款为4903523元。后华***退场。 2020年2月26日，华***与案外人****建筑安装有限公司签订《北大港水库生态储备林项目（一期）五标段绿化施工协议》。 天津市园林建设工程竣工验收报告载明，涉案工程于2020年6月16日验收合格，同一区域的一、三标段已于2019年11月验收合格。 据**正均**，案外人**系华***项目负责人，**正均与**的微信聊天记录及洽商记录显示，2018年4月，施工过程中出现供水问题，部分**损失*****负责，由**签字确认。据华*****，**系涉案工程介绍人，并非该项目负责人。 天津市社会保险个人权益信息单载明，**系大港油田集团有限责任公司员工。 本案诉讼过程中，**正均向一审法院提出诉讼保全申请，一审法院曾以（2021）津0116财保8号民事裁定书裁定：冻结被申请人天津华***建筑有限公司银行存款3050000元（冻结期限一年）。**正均预交保全费5000元。 一审法院认为，**正均与华***签订的《北大港水库生态储备林项目（一期）五标段绿化施工协议》，因违反法律禁止性规定而无效。在履行该协议的过程中，华***共向**正均支付涉案工程工程款3050000元，代付农民工工资合计216145元，**正均予以认可；**正均未将涉案工程施工完毕，**正均退场前双方就种植**成活的数量进行确认，按照协议约定，该数量**经验收合格并完成两年养护期后应付工程款为4903523元，一审法院对上述事实予以确认。 本案中，涉案工程项目监理机构于2019年两次出具监理通知单，表明**正均在施工过程中，存在“死亡的**要及时全部更换，现栽植的**不符合设计及规范要求”的情况；**正均在未能达到验收标准的情况下中途退场，华***在与案外人****建筑安装有限公司签订协议后，由案外人将工程剩余部分施工完毕并于2020年6月16日验收合格；涉案工程为绿化工程，在验收前**正均所栽植**成活情况无法判定，竣工验收后需完成两年绿化养护期，截至目前尚未完成，在此期间的养护费用亦难以确定。据此一审法院认为，**正均的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。经一审法院释明后，**正均未就工程施工量申请鉴定。**正均可待所栽植**最终成活数量及养护费用确定后，据证另案主张。一审法院判决：“驳回原告天津**正均市政工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费35550元，保全费5000元，合计40550元，由原告天津**正均市政工程有限公司负担。” 二审中，当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：**正均的一审诉请是否应予支持。涉案工程为绿化工程，**正均在未能达到验收标准的情况下中途退场，其与华***在退场前就种植**成活的数量进行确认，并计算该数量经验收合格完成两年养护期后，应付工程款为4903523元。后案外人将工程剩余部分施工完毕并于2020年6月16日验收合格，在验收前**正均所栽植**成活情况无法判定，验收后两年养护期尚未届满，养护期的养护费用亦难以确定，且经一审法院释明后，**正均未就工程量申请鉴定，故一审法院认定**正均可待所栽植**最终成活数量及养护费用确定后，据证另案主张并无不当，本院予以维持。 综上所述，**正均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17775元，由上诉人天津**正均市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　权 审 判 员　　阎　涛 审 判 员　　*** 二〇二一年十二月二十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　翟　畅 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款： 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……