***、天津茂祥建筑工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)津02民终3518号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年10月14日出生，汉族，住黑龙江省拜泉县。

委托诉讼代理人：张玉奎，天津鹏泽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津茂祥建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽秀水街。

法定代表人：李树茂，总经理。

委托诉讼代理人：冯玉东，男，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸区（空港经济区）西二道88号。

法定代表人：周青，董事长。

委托诉讼代理人：贾宏强，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）：张长清，男，1966年1月25日出生，回族，住。

上诉人***因与被上诉人天津茂祥建筑工程有限公司、中冶天工集团有限公司、张长清劳务合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初80526号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月23日立案受理后，适用普通程序依法公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人张玉奎、被上诉人天津茂祥建筑工程有限公司的委托诉讼代理人冯玉东、被上诉人中冶天工集团有限公司的委托诉讼代理人贾宏强到庭参加诉讼。被上诉人张长清经本院公告送达未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，支持其诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人作为实际施工人应按照结算金额予以给付费用。

天津茂祥建筑工程有限公司辩称，其与本案没有关系，不应向***支付任何费用。

中冶天工集团有限公司辩称，认可一审判决。

张长清未答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告人工费373440元及利息（以373441元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年2月6日计算至实际给付之日止）；2、诉讼费用由被告负担。

一审认定事实：

一、工程合同签订情况

2013年11月7日，中冶天工公司（总包方）与茂祥公司（分包方）签订了《专业工程分包协议书》，约定：一、工程概况：总包方委托分包方承担天津泰达人力资源开发服务产业基地（泰达人才市场）施工总承包工程土建工程的施工，工程分包范围为土建工程，其中包括土石方工程、砌筑工程、钢筋混凝土工程、室外工程、金属结构工程、屋面及防水工程等。二、分包方式：清单价包干，结算工程量以施工图纸及甲方批复的签证变更单为准；总包方供应工程所需钢材、商品混凝土、砌块。其他主材、辅材及周转料具、二三类材料由分包方自购。三、分包协议价款与支付：合同暂定总价150万元，最终以实际结算金额为主，计价方式为清单价包干，结算工程量以施工图纸及甲方批复的签证变更为主。另外在清单价基础上一次性补贴超高措施费6万元。该清单价含施工中的组织、技术、安全文明施工等一切措施费（不含超高措施费）。含大型机械进出场、安拆、使用、维修保养、折旧等所有机械费用，含总包方提供范围外的所有工程所用材料及采购、保管（总包方提供的材料保管费也含在清单价内）、实验检验费用及成品保护费，本价含税金，含水、电费。清单价不因认可市场波动、政策调控等因素而调增。关于付款方式，……总包方在确认竣工结算报告后28天内向分包方支付至工程竣工结算价款95%，保留5%的质量保证金，待工程竣工验收合格两年后的一个月内付清。四、工期自2013年11月5日至2014年6月10日。《专业工程分包协议书》另对质量标准、总包方的主要责任、分包方的主要责任、材料供应和材料结算等其他内容作出约定。《专业工程分包协议书》尾部总包方负责人处署名“王金林”，分包方负责人处署名“张长清”。中冶天工公司称《专业工程分包协议书》系被告张长清持茂祥公司相关文件及授权委托书与中冶天工签订，并在庭审中出示了中冶天工公司留存的茂祥公司的企业法人营业执照副本复印件、税务登记证复印件、组织机构代码复印件、安全生产许可证复印件、分包交易服务卡复印件、授权委托书复印件、法定代表人身份证复印件，上述材料均加盖了茂祥公司的公章。留存材料中的《授权委托书》写明“委托张长清为本单位委托代理人，并已本单位名义参加中冶天工公司的招投标及中冶天工公司总承包工程的部分工程施工事宜。受托人所签署的相关文件经我公司签章确认后，我单位予以承认并承担相应责任。委托期限为2013年12月至2014年12月。”茂祥公司称，并不知道该《专业工程分包协议书》签订过程，系案外人张莉于2013年11月15日从茂祥公司出取走执照、资质、安全代码、税务复印件各一份，于2013年12月4日取走法人复印件一份，并对茂祥公司称要借用对公账户过款，茂祥公司收取1%的管理费。

茂祥公司和张长清之间就涉案劳务没有签订合同。原告与各被告就涉案劳务均未签订过书面合同。

二、劳务费的结算情况

施工过程中，中冶天工公司王金林向原告出具协议书，写明：泰达人才市场工程，由于本工程高考虑材料周转不开按合同价无法正常施工，特我施工方和中冶天工经营部施工部协商达成以下协议：补施工方费用80000元。

2014年10月29日，就涉案工程劳务费，中冶天工公司与茂祥公司进行了结算，形成了《天津泰达人才市场土建工程结算书》，写明：施工工期为2013年11月21日—2014年5月22日，计价依据为合同清单价，合价总计为1213440.2元，项目名称中包括材料补助费80000元、超高作业费40000元。在该份结算书中，茂祥公司作为施工单位加盖了公章，***作为施工队负责人签署了名字。

施工完毕后，原告和张长清、茂祥公司之间没有结算。涉案工程于2015年6月11日验收合格。

就劳务费的应结算金额，原告称其与张长清口头商定如果最后结算价格达到150万元以上，以上部分归茂祥公司所有，结算不到150万元的，双方没有约定。

三、劳务费的给付情况

中冶天工公司于2014年1月23日按照茂祥公司出具的付款委托书的指示支付天津玉揽川商贸有限公司工程款280000元，收款收据署名张长清，并加盖茂祥公司公章；于2014年4月2日支付茂祥公司100000元，收款收据署名张长清，并加盖茂祥公司公章；于2014年4月24日按照茂祥公司出具的付款委托书的指示支付天津玉揽川商贸有限公司199847元，收款收据署名张长清，并加盖茂祥公司公章；于2014年6月9日支付茂祥公司379008元，收款收据署名张长清，并加盖茂祥公司公章；于2014年6月24日支付茂祥公司100000元，收款收据署名张长清，并加盖茂祥公司公章；2015年2月5日按照茂祥公司出具的付款委托书的指示支付天津市权强建筑工程有限公司100000元。上述款项共计1158855元。

茂祥公司于2014年4月4日支付张莉99000元；于2014年6月10日支付张莉375217元；于2014年6月25日支付张莉99000元。上述款项共计573217元，领款人处均署名张莉。中冶天工主张支付给茂祥公司的其他款项，茂祥公司称没有收到过。本案审理中，茂祥公司曾要求就中冶天工在付款环节提供的加盖了茂祥公司印章的付款委托书和收据上茂祥公司的公章进行鉴定，但其后其又撤回了鉴定申请。

原告自认涉案工程共计收取工程款900000元，其中从天津市权强建筑工程有限公司收取100000元，从张莉处收取800000元。但原告未就其收取劳务费提供具体证据。

四、涉案劳务费的诉讼情况

就劳务费问题，案外人杜天飞等十五名个人曾在我院起诉本案原告，主张与本案原告系雇佣关系，在中冶天工公司泰达人才市场项目工地务工，要求本案原告给付工资。本案原告在上述案件中均就杜天飞等十五人的事实及诉讼请求予以认可。我院依法于2016年11月21日作出判决，认为当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，该十五案被告承认该十五案原告的诉讼请求，不违法法律规定，故对该十五案原告的诉讼请求予以支持。十五案共计判决确认劳务费452500元。

原告起诉时主张的劳务费金额为452500元，与前述十五案判决确认劳务费金额相同；在第一次开庭时变更为313440元，与中冶天工认可的计算价格1213440元减除***自认的收到900000元后的金额相同；在第二次开庭时变更为373440元，增加了《专业工程分包协议书》中列明的“超高措施费6万元”。

一审法院认为：

一、原告是否是本案实际施工人的问题

依据本案已经查明的事实，可以依法确认中冶天工将劳务合同发包给茂祥公司，同时，在张长清没有到庭的情况下，依据现有的证据无法查明张长清与茂祥公司、张长清与原告之间的法律关系。但，原告作为施工方与中冶天工代表王金林就材料周转款进行协商并签署协议，能够提供泰达人才市场零星用工签证单原件，作为施工队负责人参与中冶天工计算劳务费，以上事实及证据可以证实***系本案涉案工程的最终实际施工人。

二、各被告是否欠付原告劳务费的问题

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，提出诉讼主张的一方，有责任提供相应证据。综合本案原告举证情况，原告主张各被告欠付其373440元劳务费的事实证据并不充分。第一、原告与各被告之间均无合同；就结算价格低于1500000元时，原告的劳务费如何支付，原告与张长清亦没有约定。也即原告的诉讼请求没有合同依据。第二、原告的起诉时其以自认的欠付十五个劳务工人的劳务费金额为诉讼请求；后依据中冶天工提供的结算价格进行调整，变更了诉讼请求。但原告并未提供证据证实作为实际施工人，其应当按照中冶天工与茂祥之间的结算价格进行结算。也即原告主张的诉讼请求没有法律依据。第三、从事实上看，中冶天工与茂祥公司之间的结算价格包括了税金、水电费、茂祥公司管理费等费用，该部分费用不应计入实际施工人有权收取的劳务费之内，同时考虑到原告已经实际收取了90万元，原告亦未能举证证明其实际支出，原告现主张各被告应再向其支付劳务费事实依据亦不充分。

一审法院判决：“驳回原告的诉讼请求。”

二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。本案中，双方争议焦点在于各被上诉人是否欠付上诉人劳务费。对此，上诉人所主张的费用标准缺乏合同依据，虽然其作为案涉劳务项目的实际提供者，但两被上诉人公司之间的结算金额并非应当向上诉人直接给付的金额，且该金额还包括了税金、水电费、管理费等费用，而上诉人并未支出上述费用，因此，上诉人主张按照两被上诉人之间结算金额给付劳务费用的主张，缺乏事实依据。综上，上诉人向各被上诉人主张支付劳务费的证据不充分，一审法院处理并无不当，应予维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8088元，公告费200元，均由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱立军

代理审判员　　韩　萍

代理审判员　　田　雷

二〇一八年七月三十日

书　记　员　　底　健