**与天津市卓凡工贸有限公司、天津茂祥建筑工程有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

天津市滨海新区人民法院

民事判决书

（2018）津0116民初27656号

原告：**，男，1968年3月29日出生，汉族，住天津市滨海新区。

委托诉讼代理人：**，广东维强（天津）律师事务所律师。

被告：天津市卓凡工贸有限公司。。

法定代表人：***。。

委托诉讼代理人：靳连芳，女，天津市卓凡工贸有限公司工作人员。

委托诉讼代理人：***，天津金华达律师事务所律师。

被告：天津茂祥建筑工程有限公司。。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，男，天津茂祥建筑工程有限公司工作人员。

原告**与被告天津市卓凡工贸有限公司（以下简称卓凡工贸）、天津茂祥建筑工程有限公司（以下简称茂祥公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年6月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及委托代理人**，被告天津市卓凡工贸有限公司委托诉讼代理人靳连芳、***，被告天津茂祥建筑工程有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1．请求判令卓凡工贸及茂祥公司连带返还装修款1,590,236元及利息89053.21（2017年1月24-2018年6月19日，按照装修款1,590,236元的基数，中国人民银行同期贷款利率年利率6%计算），共计1,679,289.21元；2．案件受理费、保全费5,000元由二被告连带承担。事实及理由：被告卓凡工贸与被告茂祥公司系挂靠关系，2013年被告**工贸以被告茂祥公司的名义承包了垦利工程。**为装修工程的实际施工人。后在装修过程中又进行了增项，原工程费用及增项费用共计4,695,001元。被告卓凡工贸与被告茂祥公司已实际支付原告3,104,765元，尚欠原告1,590,236元未支付。原告了解到，渤海石油航务建筑工程有限责任公司（以下简称为渤油建筑）已经进行了结算，原告**作为实际施工人，二被告理应将装修款项返还给原告。故原告**为维护自身的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，依法提起诉讼，望判如所请。

卓凡工贸辩称，不同意原告**诉讼请求。卓凡工贸不存在欠付原告装修款的事实，原告的起诉没有事实和法律依据，双方已经结算完毕并支付全部款项。卓凡工贸和茂祥公司的挂靠关系以及垦利工程土建和装修事实存在，但是原告**并没有参与工程的施工，是案外人谷军旗进行的装修施工，其为卓凡工贸的施工队伍。原告的结算金额也与事实不符，原、被告之间就谷军旗的施工已经结算完毕，原告称的拖欠装修款项情况不存在。

茂祥公司辩称，不同意原告诉讼请求。卓凡工贸没有施工资质，无法承揽渤油建筑垦利工程建设及办公楼土建及装修工作，所以卓凡工贸用茂祥公司的资质自行承揽该工程，双方约定卓凡工贸承揽工程后自主经营，独立核算，自负盈亏，工程安全质量工期等问题，由**工贸自行承担，茂祥公司只负责从渤油建筑处接收工程款，并转账给**工贸会计靳连芳。该工程2013年9月10日-2017年1月22日期间，茂祥公司共收到渤油建筑工程款7笔，共计9,856,345元，2013年10月8日-2017年4月13日期间，茂祥公司共给卓凡工贸会计靳连芳开具支票10张及电汇共计9,856,345元，即全部转账给靳连芳。原告和**工贸之间是否存在劳务关系，茂祥公司并不知情，更不认识原告此人。所以茂祥公司与原告**之间无任何关系，茂祥公司只负责渤油建筑与**工贸之间转账，因此原告提出的茂祥公司连带返还工程装修款及利息茂祥公司不予认可。

本院经审理认定事实如下：对于当事人各方以下没有争议的事实，本院予以确认。2008年1月1日，卓凡工贸与茂祥公司签订《建筑挂靠管理协议》，协议主要约定，茂祥公司同意**工贸挂靠经营，**工贸挂靠期间以茂祥公司名义自主经营、独立核算、自负盈亏、工程任务自行承揽；挂靠期间卓凡工贸按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入茂祥公司账户，待扣除税金管理费（开票金额的1.11%）后剩余工程款转给卓凡工贸等条款。2013年，卓凡工贸以茂祥公司的名义承包了渤油建筑发包的垦利工程，该工程于2015年12月31日渤油建筑与茂祥公司进行了工程结算审核，全部工程总发包方渤油建筑已经结算完毕，结算总金额9,856,345元。茂祥公司已将所有工程款通过转账方式支付卓凡工贸。垦利工程装修部分为原告**带领以谷军旗为代表的施工队伍进场施工，**工贸已向原告**支付工程款3,104,765元。2016年11月始案外人谷军旗携多名民工曾到垦利工程的发包方渤油建筑上访，并提出《诉求》，称接近年关民工要回家过年，要求工程结算并支付剩余工程款2,070,000余元。2017年1月卓凡工贸员工***向**发出《垦利费用明细表》邮件，该邮件附件载明，**应负担垦利项目前期开办费、投标费、保险等费用共计1,251,596元，其中**应负担的税金及管理费为362,233元【4422355（原合同内报价4080832×0.96＋增项变更504765）×8.1%】。对此**并不认同。后经渤油建筑协调，谷军旗自茂祥公司领取增项款504,756元。2017年1月20日谷军旗、**以及卓凡工贸负责人***共同向渤油建筑出具《保证书》载明“我公司（茂祥公司）就垦利工程的装修款项与谷军旗达成一致意见，此次拨付的504,765元装修款项全部支付给**，**保证全额支付给谷军旗，且谷军旗保证不再就此项目和贵公司及其我公司有任何的关系。”该保证书由谷军旗、**、***在当事人栏内签字。2017年6月谷军旗就上述未付工程款再一次向渤油建筑提出书面《诉求》要求扣留茂祥公司在该公司其他工程的工程款。2018年1月10日，茂祥公司致函渤油建筑，称已经不欠谷军旗任何款项，其如有异议可通过司法途径解决。渤油建筑对谷军旗的诉求未予答复。

本案在审理过程中，案外人谷军旗多次表示不作为当事人参与本案诉讼，称本案涉及的垦利工程装修工程中其与原告陈新系合作关系，原告陈新系其老板。除此项工程以外，**与卓凡工贸还合作过其他工程。另，茂祥公司提供证据证明，该公司已经将垦利工程的工程款全部支付给卓凡工贸，卓凡工贸认可上述事实。以上事实，有原、被告提交的证据及陈述，足以认定。另，原告于2018年7月18日向本院申请了诉讼财产保全，裁定停止支付天津茂祥建筑工程有限公司在案外人渤海石油航务建筑工程有限责任公司处的工程款到期债权1,680,000元，停止支付期限为1年。诉讼保全费5,000元。

当事人对下列事实有争议：

1．原告**是否为垦利工程项目的实际施工人。**、谷军旗就涉诉装修工程均未与二被告签订施工合同。被告**工贸称系**的岳父主管该工程期间，**带领谷军旗强行进场施工，实际施工人是**工贸而不是**，谷军旗只是**工贸的施工队伍，对此**并不认可。根据**提供的银行交易明细、邮件往来截屏、装修费用明细等证据，卓凡工贸就本案涉诉工程与**实际进行结算，且谷军旗称与**合作多年，认可其是**的施工队伍（**是我的老板），另外从《保证书》的结算顺行上也可看出，增项款也是由被告茂祥公司结算给**后，**保证该款支付谷军旗，加之卓凡工贸并没有对垦利工程装修部分进行施工，故可以认定**是垦利工程装修部分的实际施工人。

2．《保证书》能否作为茂祥公司与**结算的依据。该《保证书》的内容中含有茂祥公司就垦利项目办公楼等主体土建、装修工程的装修款项与谷军旗达成一致意见，此次拨付的504,765元装修款项全部支付给**，**保证全额支付给谷军旗，且谷军旗保证不再就此项目和渤油建筑及茂祥公司有任何关系的内容，据此**工贸认为该《保证书》为最终的结算依据，对此**并不确认。**认为，该《保证书》只是谷军旗保证收到款项后不再向茂祥公司和渤油建筑闹事，**保证的是将增项款支付给谷军旗，并没有做出其他承诺，并没有放弃对**工贸主张权利。本院认为，从《保证书》的形式上看，该《保证书》只是当事人各方就解决谷军旗民工闹事问题向渤油建筑提供的保证；从保证书的内容上看也是谷军旗保证就垦利工程与茂祥公司无任何关系，**只是保证将结算后的增项款全额支付谷军旗，故《保证书》不能作为茂祥公司与**就垦利工程结算的依据。

3．关于垦利工程装修工程款数额的认定。

根据被告茂祥公司与渤油建筑签订的施工合同，垦利工程装修部分工程款的计算为合同投标价下浮4%加上增项部分。本案中**施工的装修部分合同投标价为4,080,823元，其中包括办公楼2,827,705元，食堂1,138,572元，车库114,546元，下浮4%为实际数额为3,917,590元，增项为504,765元，共计4,422,355元。对此**予以认可，同时提出本案涉诉装修工程项目包括两个连廊，合同投标价中还应包含二楼连廊装修工程，工程款为91,341元，并提供渤油建筑提供的《说明》。经质证，该《说明》只是对二楼办公楼连廊装修部分结算金额进行了确认，但该证据并不能反映出该笔款项包括在合同投标价款内，故认定二楼连廊款项不是独立核算的，应计算在增项款当中。

对于**工贸出具的《垦利项目装修费用明细》中的费用原告**只认可第19项税金及管理费项目部分，对其他费用不予认可，同时提供转账记录称已经向**工贸支付税金及管理费221,414元。卓凡工贸就《垦利项目装修费用明细》1-18项多次提出上述所列费用是因前期与渤油建筑商定以装修弥补土建亏损等原因，所以与**结算时应扣除，就此卓凡工贸提供2013年7月9日《会谈记录》予以证明。经质证，**并不认可该证据的真实性，认为该记录是**工贸工作人员***个人书写，且涉案部分的笔记不同。卓凡工贸对于**提供的转账记录中载明的221,414元认为系其他业务所产生的费用，与本案无关，同时提供2013年7月《龙口分公司办公楼楼顶防水层维修承揽合同》、《倒班楼楼顶维修承揽合同》和《基地综合楼外墙改造工程施工合同》，认为该款项系上述项目产生。经质证，**对上述证据的真实性，但不认同卓凡公司的证明目的。综上本院认为，就装修弥补土建亏损一事，**工贸未向本院提交就此事与**洽商的相关证据，且就该费用的构成亦没有向本院提交相应的证据，故该反驳理由本院不予采纳。因**提供221,414元转账记录并没有载明用途，且该时期**与卓凡工贸还合作其他工程，故本院对**就垦利工程向卓凡工贸支付税金及管理费221,414元的事实不予确认。

综上，本院认定卓凡工贸应欠付**工程款为4,422,355元×（1-8.1%）-3104765=959,379.25元。

本院认为，卓凡工贸与茂祥公司系挂靠法律关系，其实质是卓凡工贸借用茂祥公司的建筑施工企业资质承揽工程，该行为违反了国家强制禁止性法律规定，故茂祥公司与卓凡工贸签订的《建筑挂靠管理协议》无效，应认定卓凡工贸系与渤油建筑就垦利工程的施工和结算的主体。就垦利项目装修部分，**工贸未进行施工，陈新系该工程的实际施工人，卓凡工贸与**之间应认定为工程转包法律关系，因**与**工贸均未取得建筑施工企业资质，故该装修工程转包法律关系无效。但因该工程已经竣工验收完毕，渤海石油建筑工程有限公司已经将工程款全部结算完毕，故卓凡工贸应向**支付相应的工程价款。故**要求卓凡工贸支付工程款及诉讼保全费的诉讼请求本院予以支持；鉴于工程转包法律关系无效，对此当事人各方均有责任，故原告要求卓凡公司支付利息的诉讼请求本院不予支持。因茂祥公司与卓凡工贸系挂靠法律关系，且茂祥公司就垦利工程的工程款已经全部支付给卓凡工贸，故陈新要求茂祥公司承担连带责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决如下：

一、被告天津市卓凡工贸有限公司于十日内给付原告**装修款959,379.25元；

二、驳回原告**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19,914元，减半收取计9,957.0元，及保全费5,000元，共计14,957元，由原告负担6,412元、被告天津市卓凡工贸有限公司负担8,545元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。

审判员***

二〇一八年九月二十四日

书记员***