某某、某某与濮阳市玖伍置业有限公司、濮阳市超越建筑工程有限公司、濮阳市超越建筑工程有限公司第二分公司、某某建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

河南省南乐县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）南民初字第628号

原告***，男，1969年3月2日生，汉族，住河南省濮阳县。

原告***，女，1966年12月14日生，汉族，住河南省濮阳县。

委托代理人翟小甫，系***之子。

被告濮阳市玖伍置业有限公司，住所地濮阳县。

法定代表人李永兵，董事长。

委托代理人高继刚，该公司职工。

被告濮阳市超越建筑工程有限公司，住所地濮阳市。

法定代表人楚西宽，董事长。

被告濮阳市超越建筑工程有限公司第二分公司，住所地南乐县。

代表人姚金善，负责人。

被告***，男，1978年2月2日生，汉族。住河南省濮阳县。

原告***、***与被告濮阳市玖伍置业有限公司（以下简称玖伍公司）、濮阳市超越建筑工程有限公司（以下简称超越公司）、濮阳市超越建筑工程有限公司第二分公司（以下简称超越二公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月3日立案受理后，原告***、***于2015年6月1日申请撤回对濮阳市超越建筑工程有限公司、濮阳市超越建筑工程有限公司第二分公司的起诉，本院予以准许。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告***、***和***的委托代理人翟小甫，被告玖伍公司委托代理人高继刚均到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***、***诉称，***和玖伍公司于2013年10月17日签订《南乐县凤凰小区一期部分室外配套发包条件》，后两原告进行该工程建设，施工期间由于玖伍公司不按约定付款，致使工程多次停工，给原告造成大量损失。原告多次要求玖伍公司组织验收及给付工程款，均被其无理由拒绝。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》相关规定，原告不该支付玖伍公司8%的返利。因***自愿为玖伍公司所欠工程款200000元部分提供担保，故请求法院判令被告玖伍公司向原告支付其所欠工程款、剩余材料款共计667563.6元，***对上述款项在200000元范围内承担连带保证责任，并另行支付原告20000元违约金，本案诉讼费由被告承担。

被告玖伍公司在法定期间内未提交书面答辩状，其委托代理人庭审口头辩称，原告所述***与玖伍公司签订合同的时间属实，但原告起诉金额与事实不符，原告虽诉称工程决算数额714750.8元属实，但根据双方合同约定应下浮8%，即需扣除8%工程款，工程款应为657570.7元，加上顶管包干费用50000元，总工程款应为707570.7元。现玖伍公司已付原告工程款116487元，下欠591083元。另原告提供的材料价值确实是19300元，但玖伍公司并未使用，故对该材料款不予支付，原告可以将材料取走。***为玖伍公司提供担保情况属实，具体担保内容以担保书为准。

被告***未做任何答辩，也未提供任何证据。

经审理查明，2013年10月17日，***使用超越二公司的资质与玖伍公司签订南乐县凤凰城社区一期配套工程施工合同，合同名称为《南乐县凤凰小区一期部分室外配套发包条件》。双方约定由***承建位于南乐县东环路与安济路交叉口往东500米路北的凤凰城社区一期配套工程；工程内容包括污水管道安装、雨水管道安装、供水管道安装、暖气管道安装、强电工程、弱电工程；工程造价及计算方法中约定工程暂定造价为521029.47元（按实际工程量决算），作为拨付工程款的依据，工程总造价让利8%为该工程结算造价；工程拨款中约定工程施工到全部工程量的50%时，拨付暂定工程造价的20%工程款，工程施工到全部工程量的80%时，拨付到暂定工程造价的50%工程款，全部工程施工完毕后，经建设单位和监理单位验收合格并签字认可后，一月内结算完毕，扣除前面已拨工程款后拨付到工程结算造价的95%，下余5%作为保修金，一年后无质量问题，保修金全部无息拨付；双方另约定工程自建设单位以书面形式发出开工通知之日起计算，40天内工程全部完工（除不可抗力外）。后两原告共同进行了该工程建设，并同时进行了南乐凤凰城西北部顶管一次包干工程。2014年12月5日，玖伍公司对原告承建工程造价审定表予以认可，原告承建工程造价审定为714750.8元，让利后工程造价为657570.7元，南乐凤凰城西北部顶管一次包干费用审定为50000元。

上述事实，由当事人陈述、建筑工程施工合同、工程造价审定表、工程款支付证书、验收申请书等相关证据及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，依法成立的合同受法律保护，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告承建玖伍公司发包的南乐县凤凰城社区一期配套工程事实清楚，证据充分，本院予以确认。双方签订的建设工程施工合同虽存在瑕疵，但系双方真实意思表示，且约定内容不违反法律法规的强制性规定，原告也实际履行了合同约定的施工内容，该合同对合同双方当事人均具有法律约束力，双方应按合同约定履行义务。根据相关法律规定，经审查原告诉请，本院认为：

1、剩余工程款。原告要求玖伍公司给付下欠工程款591083元（工程决算714750.8元＋顶管包干50000元-已给付工程款116487元-返利57180.06元）；玖伍公司对下欠原告591083元工程款的数额未提出异议，但辩称原告未交税票，故无法给付工程款；本院认为，玖伍公司未提供证据证明原告需缴纳税票后才能得到其下欠的工程，故本院对玖伍公司此项辩解意见不予采纳，对原告此项请求予以支持。

2、工程款返利。原告以玖伍公司屡次违约给原告造成损失为由，要求玖伍公司给付工程款返利57180.06元；玖伍公司辩称，下浮8%的工程款是合同约定的，不属于不当得利，是正常的工程造价；本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，原告签订合同后若认为其签订的合同系因重大误解订立或是在订立合同时显失公平，或是一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立，其有权在法定期间内请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，***在庭审中对与玖伍公司签订的合同是双方真实意思表示予以认可，该双方约定不违反法律法规的强制性规定，原告若认为***与玖伍公司约定的“工程总造价让利8%为该工程结算造价”显失公平，应及时与玖伍公司沟通变更或进行补充约定，但原告并未行驶自己的此项权利，应视为其对签订合同的认可，其应全面履行自己的合同义务，故本院对玖伍公司此项辩解意见予以采纳，对原告此项请求不予支持，原告若因玖伍公司的违约行为造成损失可另行主张。

3、剩余材料款。原告要求玖伍公司给付材料款19300元；玖伍公司对材料款价值数额未提出异议，但辩称其并未使用原告向其提供的材料，原告可自行取走，玖伍公司不应支付该材料款；本院认为，玖伍公司未提供证据证明其合法占有原告提供的工程材料，在不使用该建筑材料的情况下可予退回的约定存在，故玖伍公司占有原告提供的材料即应给付原告相应的材料款，其以并未使用要求退回的辩解意见于法无据，本院不予采纳，本院对原告此项请求予以支持。

4、***违约金。原告要求***承担因玖伍公司未按时给付工程款的违约金20000元，并在200000范围内承担连带赔偿责任；本院认为，***虽经本院合法传唤，但并未到庭参加诉讼，本院对原告提供的“***保证书”的真实性无法确认，虽然玖伍公司对原告诉称***担保一事予以认可，但其与原告均未提供其他证据与“***保证书”相佐证，另考虑到双方认可的事实均对其自身有利，故本院对***是否为原告做出保证一事无法查明，本院对原告此项请求不予支持，原告可待证据充分后另行主张为宜。

综上，玖伍公司应给付原告工程款及材料款共计610383元（591083元＋19300元）。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、五十五条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第七条、第二十一条、第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：

一、被告濮阳市玖伍置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告***、***工程款及材料款共计610383元。

二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费10676元，由被告濮阳市玖伍置业有限公司负担9904元，原告***、***负担772元。

如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。

审　判　长　　冯利敏

审　判　员　　贾　佳

人民陪审员　　唐振楠

二〇一五年八月二十四日

书　记　员　　赵　玮