厦门城市之光艺术工程有限公司与天津市奥克尔景观照明工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）津01民终169号

上诉人（原审原告、反诉被告）厦门城市之光艺术工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区曾厝垵上李社南闽第2678A号（栋号4号）。

法定代表人王文件，经理。

委托代理人陈碧云，福建唯灿律师事务所律师。

委托代理人孙元国，天津行通律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）天津市奥克尔景观照明工程有限公司，住所地天津市红桥区桥北大街3号（红桥区园林绿化一所楼内）112-113。

法定代表人王静静，总经理。

委托代理人张春山，天津雍阳律师事务所律师。

上诉人厦门城市之光艺术工程有限公司（下称城市之光公司）与上诉人天津市奥克尔景观照明工程有限公司（下称奥克尔公司）因承揽合同纠纷一案，均不服天津市武清区人民法院(2015)武民二初字第5443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城市之光公司委托代理人陈碧云、孙元国，上诉人奥克尔公司委托代理人张春山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，中国第三届绿色博览会（下称绿博会）在天津市下朱庄街举办，其中的部分工程由案外人天津富民天雍市政工程有限公司承建，该案外人将其中的灯光、雕塑工程交由奥克尔公司承包。为此，2015年3月29日，奥克尔公司与城市之光公司签订了《南湖灯光雕塑工程雕塑部分设计安装合同书》，合同约定，城市之光公司为奥克尔公司设计、制作、运输、基础工程施工，并安装不锈钢雕塑组6件及巨蛋雕塑21个，奥克尔公司负责灯光部分的设计、管线敷设、灯具安装及调试。雕塑出厂日期2015年5月10日，工期60天，合同总价款320万元，含图纸深化及模型制作费12万元；付款方式为合同签订日后三个工作日内，付32万元（10%）；所有雕塑制作完成，出厂前，经奥克尔公司初步验收合格，付96万元（30%）；安装完毕，经奥克尔公司验收合格，付176万元（55%）；余款16万元（5%）为质保金，2年质保期满后7个工作日内一次性付清。质量标准依据设计方案进行雕塑制作；违约责任为逾期验收或逾期付款超过7个工作日的，每逾期1日应按合同总金额千分之一支付违约金，工期顺延；逾期交付的，每逾期一日按合同总金额千分之一支付违约金；任何一方单方终止合同的，造成另一方损失的，应按合同总额的20%向对方支付违约金。组成合同的文件包括设计方案图纸及二次深化图纸、有关工程的洽商、变更等书面协议和文件。合同附有由案外人厦门市鑫属雕塑有限公司设计的图纸和报价单。

同年5月21日，城市之光公司与案外人刘海良签订了基础施工合同，城市之光公司将基础工程以15万元价款转包给刘海良。

期间，奥克尔公司分别于同年4月14日、30日、6月1日、3日、10日向城市之光公司付款20万元、10万元、20万元、30万元、33万元，计113万元。另外，奥克尔公司分别于2015年5月22日、26日代城市之光公司向刘海良付款5万元、8万元。

因奥克尔公司未按合同约定付款，2015年6月13日，奥克尔公司与城市之光公司签订了《甲乙双方承诺书》，调整了付款期限、条件及数额，即：当日于5件灯光雕塑及10个巨蛋雕塑制作完成出厂前支付40万元；于5件灯光雕塑运输进入天津市时支付30万元；于5件灯光雕塑运输到达现场，卸车前支付20万元；大号1（高约18米）、大号2（高约14米）、中号3（高约10米）、中号4（高约11.5米）雕塑在现场安装完毕分别支付20万元、20万元、10万元、10万元；小号5（高约10米）、小号6（高约7米）雕塑现场安装前分别支付10万元、10万元；6月18日，剩余11个巨蛋雕塑发货，奥克尔公司在验收合格后支付14万元；尾款8万元在质保期两年满后三天内付清。如果奥克尔公司未按承诺付款，城市之光公司有权对所有雕塑另行处理，所产生的一切损失及法律问题由奥克尔公司承担。由于双方对基础工程款15万元口头约定由奥克尔公司代城市之光公司向刘海良支付，所以上述承诺书中未涉及此款。

该承诺书签订当日，奥克尔公司向城市之光公司支付40万元。

2015年6月15日，除11个巨蛋雕塑以外，城市之光公司将其他约定雕塑运至现场，卸货前奥克尔公司依次支付30万元、20万元。安装前，奥克尔公司发现不锈钢雕塑顶部造型不符合设计图纸要求，均多了一圈龙骨。城市之光公司在未加修改的情况下，于18日便将大号1雕塑吊立起来，且在未对基础灌浆加固的情况下，向奥克尔公司主张付款20万元。遭拒。双方因此发生争议，城市之光公司未再进行安装。当月19日，富民天雍公司向奥克尔公司发出紧急催告函，内容为”现绿博园开园在即，请贵司务必在二日内恢复施工并确保如期通过验收”。当日，奥克尔公司与案外人天津升辉华贸不锈钢制品销售有限公司（下称升辉华贸公司）签订协议，奥克尔公司将雕塑顶部多余的龙骨切割，顶部花瓣造型加固，表面细化及喷漆，现场尚未安装的不锈钢雕塑组件的吊装、加固及二次灌浆等工作交由升辉华贸公司完成，总价款58.9万元。双方依约履行。

同年7月1日，奥克尔公司与案外人天津云锐环境艺术工程有限公司签订协议，奥克尔公司将现场石材及绿地的恢复工程交由云锐公司完成，总价款21.2501万元，双方依约履行。

城市之光公司起诉请求：判令奥克尔公司向其支付尚欠的117万元及违约金1.22万元（违约金分别从2015年3月30日暂计至2015年6月25日，还应计至实际付清之日）；判令城市之光公司有权自行处理合同项下的产品；诉讼费用由奥克尔公司承担。

奥克尔公司反诉请求:判令城市之光公司按合同约定给付其总价款20%的违约金64万元；诉讼费用由城市之光公司承担。

另查，城市之光公司与案外人厦门市鑫属雕塑有限公司（下称鑫属公司）系关联企业，涉案合同签订之前，奥克尔公司曾与该案外公司签订过不锈钢巨蛋雕塑买卖合同，该合同中巨蛋与诉争合同中巨蛋的规格尺寸、材质等相同，每件2万元。

原审判决认为，双方当事人就绿博会南湖灯光雕塑所签订的合同书（含图纸、报价单）和承诺书系当事人真实意思表示，双方应严格履行。本案中，奥克尔公司最初并未按照设计制作安装合同的约定及时履行付款义务，但后来双方签订了甲乙双方承诺书，变更了原来的付款时间及比例，应以此来确定双方的权利义务。承诺书签订后，奥克尔公司依约于当日、雕塑运输至现场时、卸货前分别向城市之光公司付款40万元、30万元、20万元，双方对此无争议。双方争议的焦点是不锈钢雕塑组6件顶部多了一圈龙骨是否与设计图纸相符，以及城市之光公司将大号1雕塑吊立起来后奥克尔公司是否应当付款。双方均认可雕塑设计图纸中没有龙骨。城市之光公司称其自行加装的龙骨是为了加固目的。原审判决认为，即便”加固”之说成立，亦应采取其他方式，现此种加装龙骨的方式影响了雕塑的美观效果及质量；拆除、打磨、喷漆亦应当在吊立前进行。关于安装问题，承诺书中表述的是”安装完毕”，所谓安装完毕，应理解为将符合设计图纸要求的雕塑吊立起来，并且将其地基加固，符合安全标准，达到验收条件。城市之光公司以吊立起来就属于安装完毕，明显欠妥。因此，在雕塑未达到设计图纸要求，且地基未加固的情况下，城市之光公司向奥克尔公司主张付款，奥克尔公司拒付的行为有合同依据。城市之光公司撤场后，奥克尔公司为保证绿博会能够及时召开，奥克尔公司另找升辉华贸公司继续完成城市之光公司未完成的工作量，所发生的费用应在奥克尔公司未支付给城市之光公司的价款中扣除。关于城市之光公司所称的是奥克尔公司将其赶出现场不让安装，因证据不足，原审法院不予采信。由于安装后场地的恢复工作属于安装工程的附随义务，奥克尔公司向城市之光公司主张此费用，原审法院不予支持。关于奥克尔公司请求城市之光公司因未提供图纸资料及质量证明，应扣除其12万元价款的问题，考虑到双方在履行合同过程中，城市之光公司已将图纸交付奥克尔公司，质量证明在合同中并无约定，故该主张不予支持。鉴于涉案中的巨蛋雕塑与之前奥克尔公司和鑫属公司签订买卖合同中的巨蛋雕塑属同一公司生产，且规格、尺寸、材质相同，城市之光公司未交付的11个巨蛋雕塑，应参照以上合同中每个2万元的价格，从奥克尔公司未支付给城市之光公司的价款中扣除。城市之光公司认为其有留置权的理由不能成立。关于奥克尔公司替城市之光公司给付案外人刘海良基础工程款的问题，双方在承诺书中未涉及，且已经实际履行大部分，应当由奥克尔公司继续履行，并且在总价款中扣除。关于质保金的问题，待质保期满后双方另行处理。承诺书本身是对原制作安装合同的变更，城市之光公司请求奥克尔公司承担承诺书之前的违约责任欠妥，请求承担承诺书之后的违约责任，无事实依据，原审法院不予支持。城市之光公司中途撤场，属单方终止合同，应依据合同第10-5条的约定，承担违约责任。虽城市之光公司对违约金的比例并未要求减少，但综合考量应适当减少，以合同总价款的10%为宜。案经调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十二条的规定，原审法院判决如下：”一、天津市奥克尔景观照明工程有限公司给付厦门城市之光艺术工程有限公司公司加工价款21.1万元，（总价款320万元-已付款203万元-代付15万元-已付升辉华贸公司58.9万元-未交巨蛋雕塑11个22万元）；二、厦门城市之光艺术工程有限公司向天津市奥克尔景观照明工程有限公司支付违约金32万元（320万元10%）;上述款项冲减后,厦门城市之光艺术工程有限公司于本判决生效之日三日内给付天津市奥克尔景观照明工程有限公司10.9万元;三、驳回厦门城市之光艺术工程有限公司的其他诉讼请求;四、驳回天津市奥克尔景观照明工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费15440元，厦门城市之光艺术工程有限公司负担10865元，天津市奥克尔景观照明工程有限公司负担4575元，反诉案件受理费5100万元，厦门城市之光艺术工程有限公司负担2550元；天津市奥克尔景观照明工程有限公司负担2550元。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”

原审法院判决后，城市之光公司和奥克尔公司均不服此判，向本院提起上诉。

城市之光公司的上诉请求为：一、撤销原判决第一、二项。二、判令奥克尔公司支付拖欠上诉人的工程款117万元、违约金1.22万元，即支持其起诉请求。三、驳回奥克尔公司的反诉请求。上诉理由为：一、本案系由奥克尔公司违约所致，而非城市之光公司，原审法院认定事实不清。二、城市之光公司在施工现场是被迫撤离，而非主动撤场，不存在单方终止合同的行为，且因奥克尔公司的违约付款行为，城市之光公司即便暂缓施工，亦有其合同依据。原审法院支持奥克尔公司的反诉请求没有事实和法律依据。三、原审法院认定工程款中应扣除剩余的11个巨蛋款项22万元不当，城市之光公司是留置行为，后果应由奥克尔公司承担。四、奥克尔公司擅自委托第三方后续施工系其单方违约，所产生的费用应当由其自行承担。

奥克尔公司上诉请求：2015年6月13日，双方签订的承诺书是对付款方式进行了变更，同月18日，城市之光公司将大号1雕塑吊装起来就要求奥克尔公司付款，而吊装起来的雕塑与合同约定的设计图纸不符，城市之光公司拒绝修改及后续施工。项目所在绿博会将于8月18日开幕，工期已十分紧迫。奥克尔公司为了继续施工，承诺向城市之光公司的工人直接支付施工费用，但城市之光公司的工人主张受了城市之光公司老板的欺骗，拒绝施工，续而将安装设备、工具机及人员全部撤走。以上事实说明，城市之光公司违约在先，而原审法院却仅部分支持了奥克尔公司的反诉请求，该判决违反了双方合同约定的单方终止合同，应承担合同总价款20%的违约金。上诉请求，改判由城市之光公司给付全部20%的违约金。

双方当事人对对方的上诉意见均不予认可，要求驳回对方的上诉，支持其各自的上诉请求。

经本院审理查明，原审判决认定案件事实无误，本院予以确认。本院审理中，奥克尔公司就其在原审法院提供的另行由案外人升辉华贸公司后续施工，向该案外人付款58.9万元的事实提供了该单位的收据，进一步向本院提供了该收款单位的《情况说明》。城市之光公司认为该单位与本案有利害关系，对该说明不予认可。本院结合该单位实际施工的情况，对该情况说明的真实性及奥克尔公司的证明目的予以确认。

本院认为，双方当事人就涉案工程签订的合同书和承诺书内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守履行。双方于2015年6月13日签订的承诺书是对合同书约定的付款方式的协议变更，应以此确认双方的权利义务关系。在履行承诺书期间，城市之光公司虽将大号1雕塑进行了吊装，但该雕塑的形状与设计图纸不符，且城市之光公司未按设计图纸修改，吊装后未予加固，在城市之光公司的先履行义务的行为不符合合同约定的情况下，奥克尔公司作为后履行付款义务的一方，拒绝给付大号1雕塑吊装后的价款，符合《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定。城市之光公司主张随后被奥克尔公司赶出施工现场，没有证据证实，原审判决认定其后未继续施工均系违约行为，应扣减未施工的工程价款、货款并承担违约责任，依据充分，原审判决确认的应扣减的款额有事实依据，并驳回其要求奥克尔公司给付违约金的请求，亦无不当。城市之光公司没有新的证据支持其上诉请求，对其主张奥克尔公司违约，并主张11个巨蛋雕塑留置权及奥克尔公司自行承担后续施工费的上诉请求，本院均不予支持。原审判决综合考虑本案事实，酌减由城市之光公司给付奥克尔公司违约金的比例无不妥，对奥克尔公司上诉要求给付全部约定违约金的上诉主张，本院不予支持。案经调解未果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费25711元，由上诉人厦门城市之光艺术工程有限公司负担19611元，由天津市奥克尔景观照明工程有限公司负担6100元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王兆青

审　判　员　　王纪祥

代理审判员　　张　炜

二〇一六年五月十八日

书　记　员　　王同顺

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；