某某、天津市某某建筑工程有限公司等挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）津02民终1754号 上诉人（原审原告）：***，男，1962年4月1日出生，汉族，住天津市南开区。 委托诉讼代理人：**，天津津凡诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津市**建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻节能环保工业区海关大楼768室。 法定代表人：***，总经理。 原审第三人：***，男，1977年11月20日出生，满族，住天津市北辰区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人***因与被上诉人天津市**建筑工程有限公司（以下简称**公司）及原审第三人***挂靠经营合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2022）津0113民初6437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求或发回重审；2．本案一、二审诉讼费由**公司承担。事实和理由：一、本案大量在案证据证实***是实际施工人。***向***出具的两份收据，显示***收到***给付的***导行路工程款1,428,800元和人工费283200。案涉施工合同显示***是案涉工程的负责人和收款人。建设单位中铁二局出具的《证明》显示***是案涉工程实际施工人。***员工邓荔和**公司员工***的聊天记录也证实，上述款项是**公司按***指示向***付款。以上证据证实***是案涉工程的实际施工人和工程款结算主体，***与**公司是挂靠关系，即便不认定是挂靠关系，本案的证据也能证实***是实际施工人，也证明**公司和***所述其全面负责施工系虚假陈述；二、一审判决记载的内容与事实不符。1．**公司巳向***支付工程款1,941,200元。该款项应认定为**公司向***的付款，一审法院无视上述证据，认定**公司没有向***付款系认定事实错误，与在案证据严重不符。2．建设单位已确认***为案涉工程的实际施工人，一审法院对该证据没有审查，也没有论述，无视该证据的存在，导致判决结果错误；三、一审判决只记载了庭审过程，没有法律规定的证据审查和裁判论述意见，导致判决结果错误。1．一审判决只记载了庭审过程。在一审判决“本院认定事实”部分，仅记载了各方提交的证据及意见，没有对证据的相关认证意见。2．一审判决没有依法对在案证据进行审查。3．一审判决在没有对证据进行证明力审查的情况下，作出依据不足、驳回诉请的裁判结果根本无法服众。一审法院在没有对***提交的证据进行证明力审查和阐述的情况下，一刀切的以“无事实及法律依据”为由驳回***在一审的诉请请求，不仅使穷尽举证义务的***产生百口莫辩的无力感，也严重质疑法院审判的公正性，一审判决已严重侵害了***的合法权益；四、一审法院审判程序违法。鉴于***与**公司系挂靠关系，本案法院应依职权追加建设单位中铁二局为本案第三人参加诉讼，一审法院在多次开庭审理后，仍无视证据，也没有依职权追加中铁二局，审判程序违法，导致判决结果错误。 **公司提交书面答辩意见称，***与**公司不存在任何关系，也不是涉案工程的实际施工人，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 ***述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，没有程序违法，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令**公司向***给付工程款1,344,427元及自2022年1月1日至实际给付之日的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算）；2.诉讼费用由**公司承担。 一审法院认定事实：2021年1月，**公司作为乙方与中铁二局集团有限公司（以下简称“中铁二局”）作为甲方签订《天津地铁4号线北段工程***站一期导行路工程施工合同》，约定工程名称为天津地铁4号线北段工程***站一期导行路（道路）工程；本合同总价（含增值税）3,662,437元；承包方式为乙方负责包施工、包验收、包移交、***等工作，包括但不限于包人工、包材料、包设备、包工期、包质量、包安全、***施工、包税金、包费用、包合同风险等内容；本合同为固定总价合同。在合同履行过程中，甲乙双方不得以任何理由要求调整本合同价格；计划开工日期2020年10月6日，具体以甲方或甲方委托的监理机构签署的开工令为准。合同第6.2.1条约定，乙方全面履行合同约定的义务，按合同有关约定完成本工程施工等工作。指派***为乙方代表，代表乙方负责现场施工管理，质量、安全和进度控制等。该合同还对其他事项进行了约定。庭审中，***、**公司均认可上述合同系后补的。 ***主张案涉工程于2020年9月底开工，2021年3月工程完工且正式通车，案涉工程结算价款为3,285,627元。**公司及***均主张工程于2020年10月6日开工，现尚未完工、验收和结算。 **公司曾与中铁二局签订《2021年1月分包费用验工计价单》，显示本次金额2,749,467元，开累金额2,749,467元。双方还签订《2021年12月劳务分包费用验工计价单》，显示本次金额536,160元，开累金额3,285,627元。***主张2021年12月份的计价单即案涉工程的结算单，结算金额为3,285,627元。**公司及***均不认可案涉工程已经结算以及结算金额为3,285,627元。 庭审中，***提交中铁二局出具《情况说明》一份，其中载明：“我司中铁二局集团有限公司天津地铁4号线北段工程土建3标项目经理部，就天津地铁4号线北段工程***站一、二期导行路工程，分别于2021年1月、2021年5月与天津市**建筑工程有限公司签订《天津地铁4号线北段工程***站一期导行路工程施工合同》和《天津地铁4号线北段工程***站二期导行路工程施工合同》，该两工程现场均由合同单位委托施工负责人***组织人员进行现场施工。”该《情况说明》一直无落款时间和经办人签字，在最后一次庭审中，***提交了有经办人签字和落款时间的《情况说明》。 关于付款情况，***、**公司及***均确认**公司曾向***支付工程款1,428,800元，***主张该笔款项系**公司按照***指示向***支付，**公司及***均不认可。中铁二局直接向案涉工程的农民工支付工资512,400元。***主张其中支付给***组织的工人工资283,200元，剩余229,200元是支付给***组织的工人工资。***则主张上述229,200元，是***以支付所谓工人工资为由向***支付的好处费，因为案涉工程是***所介绍而来。2021年3月29日，***向***出具收据两份，分别显示收到***地铁4号线***站导行路工程款1,428,800元和人工费283,200元。 **公司（甲方）和***（乙方）曾签订《工程项目施工管理协议书》，约定甲方同意乙方担任案涉工程项目施工管理负责人，对本工程施工管理全面负责，在本协议约定范围内承担工程质量、职业健康安全、环保、文明施工、按期竣工、工程保修、工程施工材料采购、设备租赁、人工等责任和义务。该协议还对其他事项进行了约定。**公司与***均认可案涉工程现场的人员、设备机械、材料均是***组织协调。 ***主张其与**公司系挂靠关系，其借用**公司的资质承揽案涉工程进行施工。**公司对此不予认可，其主张与***之间无任何合同关系。 ***主张其与***系雇佣关系，***系***找来的施工队包工头，***按照***指示，负责组织人员进行施工，并且按照***指示垫付了部分工程款项。***对此不予认可，***主张***只是案涉工程的介绍人，施工现场的人员、设备、材料均是***垫付，之后由**公司支付给***，不存在按照***指示施工的情况。 2022年3月7日，***曾在一审法院起诉**公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2022）津0113民初1700号，在该案中***曾主张其与**公司系转包合同关系，在本案中主张双方系挂靠合同关系。 一审法院认为，本案的争议焦点为：***、**公司之间是否存在挂靠合同关系，**公司是否应支付***案涉工程款1,344,427元及利息。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***主张与**公司存在挂靠合同关系，**公司不予认可。**公司与中铁二局签订的案涉施工合同中虽显示指派***为**公司代表，但此不足以证实双方系挂靠关系。且从后续合同履行过程来看，***确实提供部分人员协调合同签订、与中铁二局对账等事宜，但其没有充分证据证实其实际组织人员、材料、设备对工程进行施工，**公司亦未曾向***付款，而是向***付款。综上，一审法院认为，现有证据不足以证实***、**公司曾对挂靠事宜达成一致，无法认定双方存在挂靠关系。退一步讲，即使双方系挂靠关系，***亦未提交证据证实双方对工程款结算比例、付款期限等事宜进行约定，故***向**公司主张工程款1,344,427元无事实及法律依据，一审法院不予支持。其对应的利息请求，亦没有依据，一审法院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：“驳回***的全部诉讼请求。案件受理费16,990元，保全费5,000元，均由***负担。” 二审中，当事人未提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：***主张与**公司存在挂靠合同关系且要求**公司向其支付案涉工程款能否成立。对此，本院分析如下： 当事人就其主张有责任提供证据，否则由其承担举证不能的法律后果。***主张与**公司存在挂靠合同关系，首先，**公司不认可与***之间存在合同关系并提交与***就案涉项目签订的《工程项目施工管理协议书》反驳***的上述主张，***亦未提供切实有效的证据佐证双方之间形成挂靠合意，且根据***的陈述，也能够反映出双方就管理费等行业惯例所涉费用未能达成一致；其次，根据在案证据，***确实提供部分人员协调合同的订立以及与中铁二局对账等事宜，但***提交的**公司与中铁二局签订的案涉施工合同、中铁二局项目部出具的《情况说明》不足以证实其与**公司之间形成挂靠合同关系；最后，**公司与***均主张其两方之间就案涉项目存在合作关系，**公司表示不知晓***与***之间的关系，从实际付款情况上看，**公司未曾向***支付款项，而是向***付款，***主张**公司系按照其指示向***付款，证据不足，本院不予采信。***提交的由***向其出具的案涉收据，亦不足以证明其与**公司存在挂靠合同关系。基于上述几点，***有关该项上述主张，依据不足，本院不予采信。据此，***要求**公司向其支付案涉工程款亦不能成立。***主张一审法院未依职权追加中铁二局为本案第三人参加诉讼存在程序违法，本院亦不予采信。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,900元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　刘　睿 审 判 员　*** 二〇二三年五月十九日 法官助理　*** 书 记 员　元　悦 本判决所依据的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第一款第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十七条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。