天津市金地建筑工程有限公司

天津市瑞景园林建设发展有限公司、天津市金坤建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

天津市第一中级人民法院

民事判决书

（2019）津01民终3097号

上诉人（原审被告）:天津市瑞景园林建设发展有限公司，住所地天津市红桥区湘潭道11号，主要办事机构所在地天津市红桥区临水道1号。

法定代表人：许宝全，总经理。

委托诉讼代理人：马明国，天津瑞隆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:天津市金坤建筑工程有限公司，住所地天津市蓟州区城关镇东一环路2号2-209室。

法定代表人：高士芬，总经理。

委托诉讼代理人：王健，天津君恒律师事务所律师。

原审第三人：天津市金地建筑工程有限公司，住所地天津市蓟州区许家台镇商务中心四楼416房间。

法定代表人：王庆贺，总经理。

委托诉讼代理人：王健，天津君恒律师事务所律师。

上诉人天津市瑞景园林建设发展有限公司（以下简称瑞景公司）因与被上诉人天津市金坤建筑工程有限公司（以下简称金坤公司）及原审第三人天津市金地建筑工程有限公司（以下简称金地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2018）津0111民初9276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。瑞景公司委托诉讼代理人马明国，金坤公司、金地公司共同委托诉讼代理人王健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

瑞景公司上诉请求：1、撤销天津市西青区人民法院(2018）津0111民初9276号民事判决书，依法改判为:驳回被上诉人全部诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人虽然与被上诉人签订《建设工程施工专业分包合同》，但是双方之间不是工程分包关系，而是委托代理收款的关系，在发包人没有支付工程款的情况下上诉人没有向被上诉人支付工程款1453550元的义务;2016年1月15日，上诉人与发包人天津市福康实业发展有限公司（以下简称福康公司）签订《天津市建设工程施工合同》。2016年1月15日，上诉人与原审第三人签订《专业分包合同》，将上述工程分包给原审第三人，分包合同价款:3047000元。工程竣工后，上诉人申报的工程价款为9005743元。2017年4月，发包人福康公司委托的天职公司最终审定的工程价款为8809835元。扣除材料款和原审第三人3047000元工程款后，还剩余工程款1932550元原审第三人无法领取。2017年5月或6月原审第三人以被上诉人的名义与上诉人补签了一份《建设工程施工专业分包合同》，合同签订日期倒签为2016年1月15日，分包合同价款:1932550元，通过《专业分包合同》被上诉人从上诉人处领取工程款。上诉人与被上诉人签订《专业分包合同》的目的，就是由上诉人配合被上诉人从发包人福康公司处领取工程款，并不是真正的工程分包。2017年4月，发包人最终审定的工程价款为8809835元。被上诉人代理人一审中陈述是2017年5或6月份上诉人与被上诉人签订的《专业分包合同》，只是签订时间书写的2016年1月15日，被上诉人提供的《竣工验收单》是2016年7月28日工程验收。足以说明，被上诉人陈述的事实是真实的，被上诉人并没有实际参与工程施工。所以，不能仅根据《专业分包合同》确定双方的权利义务关系。现在发包人福康公司没有支付剩余工程款的情况下，上诉人也没有义务向被上诉人支付剩余的1453550元工程款。人民法院应当根据本案合同的实际性质确定双方的法律关系，并不是只根据合同名称进行判断双方的法律关系。此外，在本案第一次开庭时，主审法官也要求被上诉人提供参与施工的具体资料，并明确:如果被上诉人不能提供施工资料，双方就不是建设工程施工合同关系，就不能向上诉人主张工程款。但是，在此后庭审过程中，被上诉人都没有提供相关施工资料，原审判决就直接认定了双方建设工程施工合同关系，显然是错误的。原审判决还认为上诉人不能证明被上诉人未对涉案工程施工，更是举证责任分配错误。根据法释[2001]33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定:“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”根据该规定，被上诉人应当对合同是否履行承担举证责任，并承担举证不能的法律后果。

2、截止到2018年12月30日，发包人福康公司还差1643741元没有给付上诉人是包括5%的质保金的，原审判决认定事实错误;《天津市建设工程施工合同》第77页第15.3条关于质保金的补充约定，工程质量保修金为结算总价款的5%，养护期四年，自工程验收合格移交物业之日起开始计算。该工程价款为8809835元*5%=质保金440491.75元。截止到2018年12月30日，发包人福康公司向上诉人支付工程款7166094元，还差1643741元(8809835元-7166094元=1643741元)没有给付。发包人尚未支付的1643741元是包括5%质保金440491.75元的，原审判决没有查明，直接认定发包人福康公司尚欠上诉人除质保金以外的工程款1643741元是错误的。

3、按照《天津市建设工程施工合同》和《专业分包合同》的约定，如果认定双方是建设工程施工合同关系，在被上诉人主张中应当扣除质保金440491.75元，并由被上诉人承担四年的保修责任;《天津市建设工程施工合同》第77页第15.3关于质保金的补充约定，工程质量保修金为结算总价款的5%，养护期四年，自工程验收合格移交物业之日起开始计算。上诉人与被上诉人签订的《专业分包合同》第九条约定:“分包人向承包人承诺;履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。”按照约定，被上诉人应当承担四年养护期的责任，以及扣除5%的质保金是确实存在的。虽然，上诉人与被上诉人签订的《专业分包合同》无效。但是，按照工程施工的惯例，上诉人与被上诉人应当对涉案工程质量对发包人承担连带责任。涉案工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，上诉人与被上诉人应当履行保修义务。根据公平原则，被上诉人不能只享有主张工程款的权利而不承担质保金和四年养护期的义务。

4、本案应当追加发包人福康公司为本案被告;发包人福康公司也知道上诉人与被上诉人之间的关系，实际上是被上诉人与发包人福康公司在履行《施工合同》，发包人福康公司应当在欠付工程款范围内对被上诉人承担给付责任。所以，应当追加发包人福康公司为本案被告。并且，2018年3月26日，福康公司注册资金由6000万元减少到100万元。目前福康公司还有多起未了结的诉讼，涉及到几百万元。如果在本案中不追加福康公司，单纯的判决上诉人给付工程款，上诉人的合法权益无法得到保护。一审时，虽然上诉人提出追加被告的申请，但是被当庭驳回。

金坤公司、金地公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。理由如下：1.上诉人与金坤公司、金地公司间为总分包合同关系。金坤公司与金地公司间为联合施工合同关系。根据合同相对性原则，金坤公司有权就涉案工程向工程的总包方瑞景公司主张就分包合同项下的工程款。同时，金坤公司与上诉人就工程款本身没有争议，就工程量及工程质量也没有争议，仅是上诉人认为这笔钱该给金坤公司还是该给金地公司，而本案第三人金地公司明确表示金地公司与上诉人间的分包合同已经履行完毕，双方不存在任何权利义务纠纷，且将来也不再就涉案工程款向上诉人主张权利，后续的工程全部由金坤公司享有，且金坤公司就所有诉争款项全额向瑞景公司开具发票，上诉人也收取该发票，且已经向金坤公司支付部分工程款40余万元。无论从法律关系还是从事实上，均证明瑞景公司与金坤公司间存在劳动分包关系且已经实际履行。一审要求提供相关施工文件是因为当时没有追加金地公司，后来追加了金地公司才作出一审判决。涉诉工程已进行验收、结算、审计。

金坤公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞景公司立即支付金坤公司工程款1453550元及利息（以未付工程款1453550元为基数，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计算自2016年7月29日至实际给付之日止的利息）；2.本案诉讼费由瑞景公司承担。

一审法院认定事实：案外人福康公司通过招标程序将程村住宅项目二期合院区域24400㎡的园林景观施工工程进行招投标，瑞景公司中标。2016年1月15日，福康公司（发包人）与瑞景公司（承包人）签订一份合同编号为JF-2015-068的《天津市建设工程施工合同》，约定瑞景公司承包程村住宅项目二期合院区域24400㎡的园林景观施工工程，开工日期为2016年1月16日，竣工日期为2016年6月27日，工程承包范围为绿化工程、景观工程、围墙工程、室外岗亭及热力小室的建筑装修工程、室外雨水及照明工程等施工工作，合同价款为6770400元（包含风险费用），风险范围以外合同价格据实调整，合同约定不允许分包，质量保证金为结算价款的5%等内容。

2016年1月15日，瑞景公司（承包人）与金坤公司（分包人）、第三人金地公司（分包人）就涉案工程分别签订《建设工程施工专业分包合同》，两份合同价款分别为1932550元、3047000元，合同的其他内容均相同，即分包工程名称程村住宅项目二期合院区域园林景观施工工程，分包工程地点为西青区李七庄街津涞公路南侧，分包工程承包范围为绿化工程、景观工程、围墙工程、室外岗亭及热力小室的建筑装修工程、室外雨水及照明工程等施工工作，开工日期为2016年1月16日，竣工日期为2016年6月27日，分包人向承包人承诺，按照合同约定的工期和质量标准，完成本协议书约定的工程，并在质量保修期内承担保修责任；承包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付本协议书约定的合同价款以及其他应当支付的款项；质保金问题未作约定。

关于工程施工、竣工验收、工程款结算、给付情况。

瑞景公司承包案外人福康公司的涉案工程后将全部工程分包给金坤公司及第三人。瑞景公司与案外人福康公司就案涉工程进行结算并确认工程款为8809835元，瑞景公司收取福康公司支付工程款7166094元，福康公司尚欠瑞景公司含质保金以内工程款1643741元（以双方实际结算为准）。

瑞景公司认可涉案工程2016年7月28日全部竣工，瑞景公司与第三人进行结算后按照双方合同约定将全部合同价款3047000元支付给第三人，双方之间不存在债权债务关系。但瑞景公司抗辩涉案工程全部由第三人进行施工，金坤公司并未进行施工。第三人认可与瑞景公司之间已经结算完毕，双方已无债权债务关系，第三人表示不再向瑞景公司主张任何权利，但是第三人认为金坤公司与瑞景公司之间亦存在真实的分包合同关系，金坤公司与第三人对涉案工程联合施工，金坤公司亦完成相应的工程施工，瑞景公司应当支付金坤公司相应的工程款项。

金坤公司主张其对涉案工程进行了实际施工并提供分包合同及部分工程竣工验收单证明，验收单载明的竣工日期为2016年7月28日，该日期即为金坤公司工程竣工日期。瑞景公司抗辩其与金坤公司之间的合同系经其与案外人福康公司结算后因为工程款涨出，为结算增加的工程款才与金坤公司补签的分包合同，金坤公司并未进行实际施工，工程全部由第三人完成，施工过程中均由第三人向材料商购买材料，由瑞景公司支付材料款，但瑞景公司提供的付款凭证载明材料商直接给瑞景公司开具的增值税发票等凭证，不能证明材料均系第三人购买及仅第三人进行施工的抗辩主张。庭审过程中，瑞景公司认可其对涉案工程未进行监督管理。

2017年10月9日，金坤公司就涉案全部工程款1932550元向瑞景公司开具18张金额为101970元、1张金额为97090元的天津增值税普通发票，瑞景公司认可收取上述19张增值税发票。2018年2月9日，瑞景公司通过银行转账的方式向金坤公司支付工程款379000元，银行转账的电子回单附言载明程村二期等内容。2018年6月18日，金坤公司持有案外人福康公司支付瑞景公司的100000元工程款领款凭证向福康公司支取工程款100000元，对此金坤公司、瑞景公司均予以认可。现结合合同约定价款及瑞景公司支付金坤公司的工程款确认，瑞景公司尚余1453550元未支付，金坤公司、瑞景公司对该应付应收工程款金额均无异议。瑞景公司抗辩未付工程款中包含质保金440491.75元，应予以扣除，且所有未付款应由案外人福康公司直接支付给原告，但未提供充足的证据证明其抗辩主张。

一审法院认为，瑞景公司承包案外人福康公司的程村住宅项目二期合院区域的园林景观施工工程，该合同约定不得分包，但瑞景公司将全部承包工程分包给金坤公司及第三人。依照相关法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。金坤公司与瑞景公司签订的《建设工程施工专业分包合同》违反了肢解分包的禁止性规定而无效。因涉案工程已经竣工验收合格，虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。瑞景公司与案外人福康公司结算确认工程款金额后，其与第三人按照双方合同约定的价款进行结算并支付完毕，瑞景公司与第三人均认可双方之间就涉案工程已无债权债务关系。庭审中，金坤公司及第三人均认可联合施工，工程已经全部竣工，瑞景公司认可工程已经全部竣工，但抗辩涉案工程系第三人施工。工程竣工后，瑞景公司收取金坤公司开具的全部工程款的增值税发票并支付金坤公司479000元的工程款，尚余工程款1453550元未付，由此可证，瑞景公司认可向金坤公司支付涉案工程款的事实。虽然瑞景公司抗辩金坤公司未进行施工，其不应支付未付工程款，而应由福康公司支付金坤公司剩余工程款，但是瑞景公司并未对涉案工程施工进行监管，亦未提供证据证明金坤公司未对涉案工程施工，瑞景公司上述抗辩意见与其支付金坤公司工程款并收取增值税发票的行为相悖，且瑞景公司认可与第三人就涉案工程已无债权债务关系，而涉案工程的未付工程又不同意支付金坤公司，自相矛盾。第三人认可金坤公司向瑞景公司主张涉案工程款的权利，即便金坤公司未实际施工，瑞景公司亦应依据客观事实继续履行向金坤公司支付工程款的义务。福康公司并非金坤公司合同相对方与金坤公司无合同权利义务关系，无支付金坤公司工程款的义务。综上，本院对瑞景公司的上述抗辩意见均不予采信。另外，瑞景公司抗辩应当扣除质保金，但双方对此未形成合意，故对瑞景公司的上述抗辩意见法院不予采信。综上，瑞景公司应当承担给付金坤公司未付工程款1453550元的民事责任。

关于利息问题。双方未明确约定利息支付问题，依照相关法律规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。金坤公司提供工程验收单载明工程移交日期为2016年5月24日，最后竣工日期为2016年7月28日，瑞景公司认可竣工日期为2016年7月28日。现金坤公司主张以未付工程款1453550元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2016年7月29日至实际给付之日止的利息，符合相关法律规定，法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：“被告天津市瑞景园林建设发展有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内给付原告天津市金坤建筑工程有限公司工程款1453550元及利息（以未付工程款1453550元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2016年7月29日至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17882元，由被告天津市瑞景园林建设发展有限公司全部负担（被告于本判决发生法律效力之日起七日内交付本院）。保全费5000元，由被告负担（被告于本判决发生法律效力之日起七日内直接给付原告）”。

二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依照法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经庭审查明本案所涉工程在瑞景公司与案外人福康公司结算确认工程款范围内且已施工完毕，现瑞景公司主张该工程系由金地公司施工完成，金坤公司未实际施工，对此金坤公司与金地公司均明确认可二公司系联合施工，且瑞景公司已收取金坤公司开具的全部工程款的增值税发票并支付金坤公司部分工程款，故其主张不应向金坤公司给付工程欠款不能支持。关于是否应扣除质保金。金坤公司与瑞景公司签订的《建设工程施工专业分包合同》违反了肢解分包的禁止性规定而无效。瑞景公司与案外人福康公司所签合同的权利义务的约定不及于金坤公司，且双方在分包合同中未对质量保证金及其期限进行约定，现瑞景公司主张金坤公司应对瑞景公司与案外人福康公司合同结算总价款承担扣减质保金的责任，没有事实依据。本案系金坤公司基于与瑞景公司的施工分包合同所涉及的施工费用提起诉请，产生权利义务约定的主体是瑞景公司与金坤公司，且庭审中金坤公司亦明确表示不向案外人福康公司主张权利，故瑞景公司要求追加当事人参加本案诉讼的诉请不能支持。

综上所述，瑞景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17882元，由上诉人天津市瑞景园林建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张　岩

审判员　　姚　鹏

审判员　　豆　艳

二〇一九年七月十五日

法官助理　　单体玉

书记员　　陈晓娜

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：