***与杨建成、天津市云建建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

天津市静海区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）津0118民初9687号

原告：***，男，1966年7月14日出生，汉族，住山东省平原县。

委托诉讼代理人：刘霞，天津天循律师事务所律师。

被告：杨建成，男，1974年8月5日出生，汉族，住天津市静海区。

委托诉讼代理人：张建伟，天津观潮律师事务所律师。

被告：天津市云建建筑工程有限公司，住所地天津市静海区大丰堆镇丰普村村南4-39。

法定代表人：杨建国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王红兴，男。

原告***与被告杨建成、天津市云建建筑工程有限公司（以下简称云建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，本院依据***的申请及其提供的担保对云建公司的财产进行诉讼保全。原告***及其委托诉讼代理人刘霞，被告杨建成及其委托诉讼代理人张建伟，被告云建公司委托诉讼代理人王红兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1．判令杨建成、云建公司向***支付工程款157264元；2．诉讼费、保全费由杨建成、云建公司承担。事实和理由：***与杨建成系朋友关系，杨建成系云建公司法定代表人杨建国弟弟，位于天津市静海区开发区××号楼（岩丰道）的万盛项目系云建公司承包，非法转包给杨建成。杨建成找到***，将部分工程转包给***，双方于2019年2月20日签订协议书，合同对相关施工内容进行了约定。实际施工时，***多做了地面的砂石垫层施工以及搭建架子管等。***按合同约定履行全部义务，总工程价款为820646元，杨建成仅给付630000元，***与杨建成、云建公司多次协商无果，无奈诉至法院，望判如所请。

杨建成辩称，不同意***的诉请，按照合同杨建成已经支付了部分工程款，其余没支付的部分要等工程验收以后支付。

云建公司辩称，云建公司没有非法转包，云建公司与杨建成之间有合法的合同，与杨建成之间的合同也都包含了付款节点，双方约定工程验收后支付尾款，未到工程节点的工程款云建公司还没有给杨建成付清。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2019年2月20日，***与杨建成签订《协议书》，协议约定工程施工内容为图纸以内二次结构砌墙、浇筑二次结构混凝土、内外墙抹灰、屋面保温层、水泥珍珠岩找坡、找平层、细石混凝土保护层、卫生间地面、散水浇筑、台阶浇筑（不包括外保温施工、真石漆施工、石材安装、室内粉刷、地砖、墙砖、防水施工、灰土、砂石垫层施工），包括铣、浆车、灰斗子、靠尺、小线、手动工具、临时插板、电线等，垂直运输除塔吊、提升架外***自理。框架办公楼工程二次结构及粗装修承包定价为72元/平方米（8928平方米），合642816元。工程施工中如发生图纸变更，出现工程量增减项，按实际发生量计算工程量，抹灰15元/平方米，砌墙、浇筑220元/立方米。二次结构完工，验收合格后支付总造价的30%，装修完工验收合格后支付总造价的70%，竣工验收合格后支付总造价的95%，余5%维修金一年内付清。庭审中，***与杨建成确认***未进行屋面保温层及水泥珍珠岩找坡施工，合同内散水及上料口砌抹应扣除工程款2500元，增项工程中砌墙、浇筑工程量为653立方米。杨建成已经向***支付工程款630000元。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：

***主张存在砂石垫层、空洞搭脚手架以及放主线的增项施工，杨建成对此不认可。庭审中，***提交了录音文字整理资料，并申请证人李某出庭作证，证明存在砂石垫层施工，杨建成对上述证据均不认可。因***未提供录音原始载体，且录音文字整理资料系***单方整理，故对该录音文字整理资料证据本院不予采信。证人李某当庭表示***进行了砂石垫层施工，同时表示其与***系合伙关系，故李某与***存在利害关系，其证人证言不能单独作为认定案件事实的根据。***未提交充分证据证实存在砂石垫层的增项施工，依法承担举证不能的不利后果，对***主张的存在砂石垫层增项施工的事实，本院不予确认。庭审中***与杨建成均认可砌墙抹灰施工需要搭脚手架与放主线，因此搭脚手架与放主线系砌墙抹灰的辅助工序，不属于增项工程，故对***主张的存在空洞搭脚手架以及放主线增项施工的事实，本院不予确认。

***主张涉案工程总工程款为820646元，其中合同内工程工程款为642816元，杨建成对此不认可，认为屋面保温层及水泥珍珠岩找坡未施工，应扣除工程款24750元。合同中约定的工程款642816元是全部合同内工程的工程价款，因***未完成全部工程，故该价款不能直接作为双方的结算价款。***要求杨建成支付工程款，应当对工程款数额承担举证责任，庭审中，经本院询问，***对合同内工程价款不申请鉴定，故对合同内的工程价款，本院以杨建成自认为准，故本院确认涉案工程总工程款为759226元（642816元-24750元-2500元+220元/立方米×653立方米）。

***主张涉案工程于2019年11月底交付使用，并提交了照片证据，杨建成、云建公司对此不认可，表示是否使用不清楚。云建公司作为工程承包方，杨建成作为工程分包方对工程是否使用情况应当知情，***提交的照片证据可以证实涉案工程已经交付使用，故本院认定涉案工程于2019年11月底交付使用。

本院认为，***起诉要求杨建成、云建公司支付工程款，因此本案系建设工程施工合同纠纷。

***无施工资质，根据相关规定，其与杨建成之间的合同为无效合同。在建设工程施工合同中，根据法律规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***对涉案工程是否竣工验收不清楚，云建公司表示涉案工程未竣工验收，根据相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，现涉案工程已经交付使用，故***可以参照合同约定要求杨建成支付工程款。根据合同约定，竣工验收合格后支付总造价的95%，余5%维修金一年内付清，本院认定涉案工程于2019年11月底竣工验收，故杨建成应当向***支付工程款至总造价的95%，即721264.7元，现杨建成已经向***支付工程款630000元，对于尚未支付的工程款91264.7元，杨建成应当向***支付。5%的维修金尚未到付款节点，***要求杨建成支付该工程款，无事实依据，本院不予支持。

***要求云建公司承担责任，因云建公司并非涉案工程发包人，且云建公司与***之间无合同关系，故***要求云建公司承担责任的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、杨建成于本判决生效之日起五日内向***支付工程款91264.7元；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3445元，由***负担2445元，由杨建成负担1000元，保全费1120元由***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。

审　判　长　　毛世刚

审　判　员　　周　新

人民陪审员　　王明霞

二〇二〇年十月二十六日

书　记　员　　于学婷