***、时向全建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）津01民终1377号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年7月23日出生，汉族，住天津市南开区。

委托诉讼代理人：高洋，天津鼎双铭月律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：时向全，男，1975年11月29日出生，汉族，住河南省滑县。

委托诉讼代理人：刘平，天津佳盟律师事务所律师。

原审被告：天津市志申达建筑安装有限公司，住所地天津市北辰区东堤头村。

法定代表人：赵志勇，总经理。

委托诉讼代理人：李丽君，天津孚惠律师事务所律师。

原审被告：天津一建建筑工程有限公司，住所地天津市和平区卫津路149号云琅新居c座。

法定代表人：程英明，董事长。

委托诉讼代理人：杜建平，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李伟，男，该公司员工。

原审被告：蔡如轩，男，1956年5月29日出生，汉族，住河南省新乡市长垣县。

上诉人***因与被上诉人时向全、原审被告天津市志申达建筑安装有限公司、天津一建建筑工程有限公司、蔡如轩建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初4829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定事实错误，上诉人与时向全之间的工程款已经结清，不存在欠付工程款的情形。蔡如轩只是***雇佣的一名普通员工，其无***授权，没有代理***签字结算的资格。上诉人与被上诉人并未签订书面分包合同，应当根据实际工程量结算。上诉人已经举证证明双方结算完毕。2.一审法院程序违法。上诉人在一审中要求对实际工程量进行司法鉴定，经过一审法院同意并依合法程序指定鉴定机构，上诉人已缴纳鉴定费并准备开始配合鉴定工作展开时，遭到法院阻挠，终结了鉴定程序，根据法律规定及证据规则的规定，原审法院剥夺了上诉人进行司法鉴定的权利，故原审法院程序违法。

时向全辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人的诉请及理由不实，一审程序合法，认定事实正确，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

天津市志申达建筑安装有限公司述称，我公司与上诉人的工程款已经结清，其上诉请求与我公司无关，原审判决认定事实清楚，应予维持。

天津一建建筑工程有限公司述称，我公司与上诉人、被上诉人没有任何往来，没有产生实际的纠纷，同意天津市志申达建筑安装有限公司的答辩意见。

蔡如轩经本院合法传唤，未到庭发表意见。

时向全向一审法院起诉请求：1.四被告连带给付原告工程款887285.67元；2.四被告连带给付原告自2015年9月28日起至实际给付之日的逾期付款利息损失（以887285.67元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费由四被告承担。

一审法院认定事实：2013-2014年间，天津一建建筑工程有限公司作为总包方，将精工伟业阀门厂、纽威阀门厂、达沃斯阀门厂工程发包给天津市志申达建筑安装有限公司。期间，天津市志申达建筑安装有限公司与***签订五份《建设工程施工合同》，约定由天津市志申达建筑安装有限公司承建的上述三个阀门厂及雷泰克斯阀门厂、瑞莱博阀门厂工程转包给被告***，合同约定了工程概况、承包范围、工期、价款、质量标准等事项。上述合同签订后，被告***将上述五个阀门厂工程肢解分包给14支施工队伍，原告时向全为其中一支施工队，其以劳务清包形式承揽抹灰工程，双方未签订书面合同。

原告于2014年5月底进场施工，2015年9月底完成施工。2015年9月27日，被告蔡如轩向原告出具结算文件，确认时向全队抹灰款、清工、罚款等应付工程款合计1758624.7元。当日，蔡如轩另为原告出具了一份结算结算文件，确认时向全队在小淀施工的工程款为237149.9元。以上合计1995774.6元。庭审中，双方均确认被告***已给付原告工程款总计1108489元，原告主张该款项中的237149.9元系支付小淀工程的款项，余款为支付本案工程项目款项。被告***不认可存在小淀工程。另查，关于***与蔡如轩的关系，原告主张二人为合伙关系，在一审法院已审结的（2016）津0113民初4828号案中，***、蔡如轩均主张二人为雇佣关系，蔡如轩系现场技术人员。

一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、被告***是否欠付原告工程款及金额；二、被告蔡如轩、天津市志申达建筑安装有限公司、天津一建建筑工程有限公司是否承担连带责任。对此，一审法院分析如下：一、被告***是否欠付原告工程款及金额。关于本案工程款总额，原告提供的证据为二份由被告蔡如轩签字确认的结算单及明细，被告***对结算明细载明的部分施工面积和单价均不予认可，对蔡如轩作为技术人员与原告进行结算抗辩未经其同意。一审法院认为，首先，双方并未签订书面的分包合同，对施工范围、单价均是口头约定；其次，被告蔡如轩作为项目常驻人员，对施工范围等事项能够客观反映，在2015年9月27日为原告出具的二份结算文件应属履行职务行为，代表了被告***的意思表示，可以证实，原告为***承揽的二处工程（东堤头工程、小淀工程）进行了施工，在此，一审法院一并予以确认，涉案工程款总金额为1995774.6元。关于被告***已支付工程款。双方庭审中对于被告***已支付1108489元并无异议，原告主张其中237149.9元为小淀工程款项，如前所述，一审法院已对时向全与***之间东堤头工程、小淀工程的工程款一并进行了认定，故双方争议该237149.9元为哪处工程款已无实质意义。综上，涉案工程款总额1995774.6元，扣减***已付工程款1108489元，欠付工程款金额为887285.67元。关于原告主张的逾期付款利息损失，因被告***在工程完工后并未全额支付相应款项，应承担相应的违约责任，原告主张的利息损失计算方式，符合法律规定，时间起算点自结算单次日计算，并无不当，一审法院予以支持。二、被告蔡如轩、天津市志申达建筑安装有限公司、天津一建建筑工程有限公司是否承担连带责任。关于被告蔡如轩的责任承担，原告主张其与***为合伙关系，但并未提供证据加以证明，故对原告主张蔡如轩承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于天津市志申达建筑安装有限公司责任承担问题，庭审中天津市志申达建筑安装有限公司已提供证据证明其与***就本案工程项目已经结算完毕，被告***亦予以认可，原告主张其承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。关于天津一建建筑工程有限公司责任承担问题，本案涉及五个阀门厂工程，其中两个与天津一建建筑工程有限公司并无关联性，其余工程与天津市志申达建筑安装有限公司亦结算完毕，天津市志申达建筑安装有限公司亦予以认可，原告主张其承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。综上，本案经调解无果。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***于判决生效后五日内给付原告时向全工程款887285.67元；二、被告***于判决生效后五日内支付原告逾期付款利息损失（以887285.67元为基数，自2015年9月28日至判决生效之日，按照年人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13112元，由被告***负担。

二审中，上诉人***提交瑞博莱（天津）阀门制造有限公司等五公司出具的抹灰量核对单，以证明与原审被告蔡如轩的结算量存在差异，应当鉴定工程量。被上诉人时向全认为该证据为新证据，不同意质证。原审被告天津市志申达建筑安装有限公司、天津一建建筑工程有限公司表示该证据与其无关，不发表意见。

本院对上述证据认定如下：瑞博莱（天津）阀门制造有限公司等出具的抹灰量核对单仅有各公司盖章，不能证明上面载明的工程量平方米数与被上诉人时向全完成的工程量有关，本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，（2016）津0113民初4828号案件中涉及本案工程，上诉人***与原审被告蔡如轩均表示二人系雇佣关系，蔡如轩系现场技术人员。因上诉人与被上诉人双方并未签订书面的分包合同，对施工范围、单价均是口头约定，而原审被告蔡如轩作为项目常驻人员，对施工范围等事项能够客观反映，足以使被上诉人相信原审被告蔡如轩能够代表上诉人***作出记录及结算，其在2015年9月27日为被上诉人出具的二份结算文件应当作为上诉人与被上诉人的结算依据。在能够依照相关证据确认双方相关工程款项的情况下，一审法院有权不再准许对被上诉人时向全完成的工程量进行鉴定，并未违反法定程序。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12673元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张玉明

代理审判员　　邵　丹

代理审判员　　王　晶

二〇一八年三月三十日

书　记　员　　王晓乐

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……