某某、某某与天津中久科技有限公司、重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝01民终3555号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月9日出生，汉族，住重庆市巴**。 委托诉讼代理人：***，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津中久科技有限公司，住所地天津市河**毛条厂***大厦707-708，统一社会信用代码91120102569349821U。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处五星大道**附**，统一社会信用代码9150022520384289XJ。 法定代表人：**，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：重庆竣洲置业有限责任公司，住所，住所地重庆市合川区合阳办瑞山西路****都市花园******社会信用代码91500117565620549E。 法定代表人：**，该公司董事长。 原审原告：***，男，1964年12月15日出生，汉族，住重庆市巴**。 委托诉讼代理人：***，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。 原审被告：天津中久科技有限公司重庆分公司，住所地重庆市，住所地重庆市九龙坡区石坪桥青龙村******代码91500107MA5YMTGR9X。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（重庆）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人天津中久科技有限公司（以下简称中久公司）、重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司（以下简称翔宇公司）、重庆竣洲置业有限责任公司（以下简称竣洲公司）及原审原告***、原审被告天津中久科技有限公司重庆分公司（以下简称中久重庆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初6923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，各方当事人先后申请庭外和解各两个月。上诉人***及原审原告***的共同委托诉讼代理人***，被上诉人中久公司及中久重庆分公司的共同委托诉讼代理人***，翔宇公司法定代表人**到庭参加诉讼，竣洲公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判中久公司返还***安全履约保证金50万元，并给付***资金占用损失，以50万元为基数，从2018年1月23日起至付清时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；3.改判翔宇公司、竣洲公司在欠付范围内对前述第2项债务承担清偿责任；4.本案一、二审诉讼费由中久公司、翔宇公司、竣洲公司承担。事实和理由：一、中久重庆分公司与翔宇公司为了骗取***保证金，在明知案涉工程早已全面停工的情况下，故意使用中久重庆分公司的虚假**与***签订《工程全额风险承包合同》及《说明》，将案涉工程中水电、消防工程分包给了***。一审判决因**虚假认定《工程全额风险承包合同》及《说明》内容未成立错误。翔宇公司作为总包单位，知晓案涉工程于2017年7、8月全面停工。中久重庆分公司在对此也知情的情况下，于2018年1月2日与翔宇公司签署《重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司新加坡风情园4#地块D区新建项目专业消防水电安装施工分包协议》。中久重庆分公司于2018年1月3日恶意使用虚假**与***、***签订了《工程全额风险承包合同》，将其***公司承接的消防水电工程全部转包给了***，并委托******公司支付了保证金50万元。二、一审判决认定******公司支付保证金50万元，不是***公司支付的保证金属于认定事实错误。（一）中久重庆分公司承接案涉工程的次日即将全部工程转包给***，中久重庆分公司不可能自行***公司支付履约保证金50万元，只能是中久重庆分公司委托实际施工人***代为支付。（二）翔宇公司确认收到中久重庆分公司支付的案涉工程履约保证金50万元，中久重庆分公司对此没有转账记录，***却持有银行转账记录及翔宇公司出具的《收条原件》，符合建工领域的惯例，足以认定该50万元履约保证金系******重庆分公司***公司支付。三、***与中久重庆分公司签订了《合作协议》，证明中久重庆分公司将案涉工程分包给了***。由于***与***系合伙人，因此，***也是实际施工人之一。***因履约保证金系***个人全部代缴才放弃要求中久公司、翔宇公司、竣洲公司承担责任的实体权利。《工程全额风险承包合同》并不因中久重庆分公司**虚假而不成立，并不影响***与***的合伙关系的认定。因此，***交的履约保证金系***重庆分公司缴纳。四、一审判决认定《工程全额风险承包合同》及委托缴款《说明》不成立，***无权以施工合同纠纷为由向中久公司、翔宇公司、竣洲公司主张返还履约保证金及资金占用损失，属于适用法律错误。《工程全额风险承包合同》及《说明》内容成立。中久重庆分公司将案涉工程全部转包给***，且委托***向总包***公司缴纳了履约保证金50万元，作为受托方的***，有权要求中久重庆分公司返还履约保证金50万元。五、一审法院程序错误。一审法院认为***不是显名合伙人，不具有原告的主体资格，应当以裁定的方式驳回***的起诉，并向***释明其放弃实体权利的法律后果。 中久公司辩称，一、《工程全额风险承包合同》及《说明》中，中久重庆分公司的签章不真实，《工程全额风险承包合同》及《说明》的内容并未成立。中久重庆分公司没有必要在2018年1月3日与***、***签订《工程全额风险承包合同》，又在2018年1月5日与***签订《合作协议》。二、***根据***的指示***公司缴纳保证金的行为与中久重庆分公司及中久公司的行为无关。***的指示不能代表中久重庆分公司，***并非善意相对人。中久重庆分公司与翔宇公司签订的《水电、消防安装专业工程分包合同》第6.1条约定，第一笔保证金50万元的支付时间为中久重庆分公司进场5日内。而案涉工程项目一直处于停工状态，中久重庆分公司并未进场，该50万元保证金的支付条件尚未成就。***签订的《合作协议》并未实际履行。***二审中*****叫其***公司缴纳保证金。***向***发出缴纳保证金的的指示，未经中久重庆分公司授权，也未经追认。***主张其缴纳保证金系***重庆分公司支付，但未举证证明双方基于委托支付达成了合意。三、***明知50万元保证金未达到支付条件而支付，并非善意相对人，***的行为构成无权代理，只能找***主张返还。四、本案案由为施工合同纠纷，即使***受中久重庆分公司的委托***公司缴纳保证金，翔宇公司应当退还保证金，保证金也应当向中久重庆分公司退还，而非退给***、***还。一审法院向***、***释明将其诉讼请求变更为不当得利返还，但***、***拒绝变更。***、***不具备基于建设工程施工合同纠纷向中久公司及中久重庆分公司主张返还保证金的资格。 翔宇公司辩称，******公司主张权利，没有事实依据及法律依据。一审审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 竣洲公司提交书面答辩意见称，1.因本案纠纷与竣洲公司无关，故竣洲公司未按二审法院通知的时间到庭参加诉讼。2.竣洲公司将案涉工程发包给总包单位翔宇公司，与翔宇公司存在施工合同关系。翔宇公司将案涉工程消防、水电工程分包给中久重庆分公司。中久重庆分公司与***之间的关系，竣洲公司对此不知晓，也未收取本案保证金。根据合同的相对性原则，竣洲公司不是本案适格被告，竣洲公司不应当承担任何责任。 ***的意见与***的意见一致。 中久重庆分公司的意见与中久公司的意见一致。 ***、***向一审法院起诉请求：一、判决中久公司返还***、***安全履约保证金50万元，并给付***、***以50万元为基数，从2018年1月23日起至付清时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用利息损失；二、判决翔宇公司、竣洲公司在欠付款项范围内对上述第一项诉讼请求中的债务承担清偿责任；三、判决中久公司、中久重庆分公司、翔宇公司、竣洲公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年9月13日，竣洲公司与翔宇公司签订《重庆竣洲置业有限责任公司新加坡风情园4#地块D区建设工程施工合同》，竣洲公司将新加坡风情园4#地块D区建设工程发包给了翔宇公司，翔宇公司系工程总包方。 2018年1月2日，翔宇公司与中久重庆分公司签订《重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司新加坡风情园4#地块D区新建项目专业消防水电安装施工分包协议》，翔宇公司将其承包的案涉工程中的消防、水电安装工程分包给中久重庆分公司。该分包协议约定，翔宇公司建设的合川区白鹿山西片区新加坡风情园4#地块D区D1-D5***项目工程的水电、消防安装施工工程由中久重庆分公司承包施工。工程开工日期以甲方进场通知为准，竣工日期在土建竣工后2个月内达到水电消防验收标准。甲***公司应当提供乙方中久公司的工作、生活所需的场地。合同项下的安全履约保证金共计120万元，分两次缴纳。第一次于乙方中久重庆分公司进场5日内缴纳50万元，第二次于2018年3月10日内缴纳。2018年1月8日，翔宇公司向中久重庆分公司发出进场通知书，称合川区新加坡风情园4#地块D区D1-D5号楼消防、水电安装分包工程已具备进场施工条件，通知中久重庆分公司进场熟悉图纸，做好相关工作。2018年1月22日，***通过其个人账户***公司账户转款50万元（备注：天津中久合川新加坡风情园保证金）。当日翔宇公司就收到的该50万元出具了收据，收据显示交款单位为中久重庆分公司，收款事由为合川新加坡风情园项目消防工程保证金。因翔宇公司总包的新加坡风情园4#地块D区建设工程已于2017年7、8月份全面停工，至今未恢复施工，涉案的消防水电安装分包工程也未能实际施工。 2019年7月，***以与中久重庆分公司签订了《工程全额风险承包合同》并缴纳了50万元保证金，工程无法施工等为由，向一审法院起诉，其诉请如前。一审法院受理后，依法追加***作为原告参加诉讼。审理中，***出具书面说明：“由于***公司缴纳新加坡风情园4#地块D区新建项目专业消防水电安装项目履约保证金是***个人全部缴纳，我***自愿放弃要求中久公司及其重庆分公司、翔宇公司、竣州公司承担返还履约保证金及资金占用利息损失的实体权利，该项权利由***单独享有”。同时，***、***自愿申请撤回了对中久重庆分公司的起诉，一审法院已当庭口头裁定准予***、***撤回对中久重庆分公司的起诉，并记录在卷。 审理中，***还举示了如下证据： 1.《工程全额风险承包合同》，拟证明***、***与中久重庆分公司建立了合同关系。该合同载明中久重庆分公司为甲方，***、***为乙方。主要内容：工程名称：合川新加坡风情园4#地块D区新建项目专业水电、消防安装施工，工程造价约2500万元。甲方聘任乙方为合川新加坡风情园**地块**新建项目安装工程项目负责人，乙方全权负责该工程项目进行经营管理工作，自主经营、自负盈亏、独立核算，并负责履行甲方和业主的合同实施。企业管理费是乙方按工程总造价（除税金4.3%外）2.0%缴纳给甲方。合同签订时间为2018年1月3日，合同尾部甲方处加盖了“天津中久科技有限公司重庆分公司”式样的公章。 2.《说明》，拟证明中久重庆分公司委托******公司缴纳了履约保证金50万元。该《说明》内容：“我公司曾于2018年1月22日委托***（5102221971××××××××）代我公司向重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司缴纳‘新加坡风情园4＃地块Ｄ区新建项目专业消防水电安装项目’履约保证金伍拾万元”。该《说明》加盖了“天津中久科技有限公司重庆分公司”式样的公章，落款日期为2019年4月1日。 中久公司质证意见：《工程全额风险承包合同》和《说明》中加盖的“天津中久科技有限公司重庆分公司”式样的公章不是中久重庆分公司的公章，中久重庆分公司未与***、***签订《工程全额风险承包合同》，也未委托******公司缴纳履约保证金。中久重庆分公司就涉案的消防水电安装项目只与***签订了《合作协议》。庭审中，中久公司举示了《合作协议》，该《合作协议》甲方为中久重庆分公司，乙方为***。 审理中，中久公司申请对《工程全额风险承包合同》和《说明》中加盖的“天津中久科技有限公司重庆分公司”式样的公章真伪进行司法鉴定；***申请对《合作协议》中“***”的签字是否是其本人所签、红色捺印是否为***所留进行司法鉴定。经本院委托，2019年11月14日、2019年11月15日，重庆市**司法鉴定所分别作出渝**（2019）**字第146号、渝**（2019）痕鉴字第48号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.签订日期为2017年12月26日的天津中久科技有限公司重庆分公司《工程全额风险承包合同》第7页左下方“天津中久科技有限公司重庆分公司”公章印文与提供的同名样本公章印文不是同一枚**盖印。2.落款日期为2019年4月1日的《说明》落款处“天津中久科技有限公司重庆分公司”公章印文与提供的同名样本公章印文不是同一枚**盖印。3.落款日期为2018年1月5日的《合作协议》第2页“乙方：（签字盖手印）”处“***”签名字迹是***本人书写。落款时间为2018年1月5日的《合作协议》第2页“乙方：（签字盖手印）”处“***”签名字迹处的红色捺印指印是***右手拇指所留。 审理中，经一审法院释明，告知***、***是否变更诉讼请求，以不当得利要求翔宇公司返还其缴纳的履约保证金，但***、***仍坚持其诉讼请求。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，无效的合同自始无效。***、***举示《工程全额风险承包合同》和委托缴款《说明》中加盖的“天津中久科技有限公司重庆分公司”**不是中久重庆分公司备案的真实**，同时***、***亦未举示其他证据证明中久重庆分公司委托了***缴纳履约保证金的事实，故《工程全额风险承包合同》和委托缴款《说明》的内容并未成立。审理中，经本院释明，***、***仍然以与中久重庆分公司签订了《工程全额风险承包合同》而坚持其诉讼请求，其诉讼请求本院依法不予支持。 一审法院判决：驳回***、***的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，***举示***、***、***签订的《三方合伙协议》，拟证明《三方合伙协议》由***、***、***三方签订，但实际履行的仅有***和***，且***和***口头同意***退出，未签订解除协议，也未清算。中久公司质证认为，该证据不属于新证据，对证据的三性不予认可，理由：***一审中举示《工程全额风险承包合同》，其证明目的为中久重庆分公司将案涉工程转包给***和***，中久公司认为转包和合伙是两个不同的法律关系，同时该证据对确定两人身份很重要，但一审开庭几次***都未提供该证据，且《三方合伙协议》并未载明案外人***的公民身份号码，不能确认***的身份，中久公司也不知道***和***的存在，故中久公司怀疑是事后形成的。翔宇公司及中久重庆分公司的质证意见与中久公司的意见一致。本院认为，《三方合伙协议》即使真实，也与本案施工合同纠纷无关联性，本院对该证据不予采信。 本院二审查明，中久重庆分公司与***于2018年1月5日签订了《合作协议》。 本院二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。 本院认为，根据各方的诉辩主张，本院归纳本案二审争议焦点为：1.***是否基于《工程全额风险承包合同》***重庆分公司缴纳了履约保证金50万元。2.***是否有权要求中久公司返还履约保证金50万元。3.***要求翔宇公司、竣洲公司在欠付款范围内对50万元保证金的返还承担清偿责任的理由是否成立。根据各方当事人的诉辩主张，针对以上争议焦点，本院分别评判如下： ***是否基于《工程全额风险承包合同》***重庆分公司缴纳了保证金50万元。首先，***、***举示的《工程全额风险承包合同》、《说明》中加盖的“天津中久科技有限公司重庆分公司”**均不是中久重庆分公司备案的真实**，***举示的证据不足以证明***、***共同作为承包人与中久重庆分公司签订并履行了施工合同。因此，***主张其基于《工程全额风险承包合同》***重庆分公司缴纳了保证金50万元的证据不充分，本院对其上诉理由依法不予采纳。 二、***是否有权要求中久公司返还保证金50万元。如前所述，***主张其基于《工程全额风险承包合同》***重庆分公司缴纳了保证金50万元的事实不成立，其请求设立中久重庆公司的中久公司返还履约保证金的理由，无事实依据及法律依据，本院不予采纳。***主张其与***存在合伙关系，***对此亦认可。但***与中久重庆分公司签订的《合作协议》的“乙方”无***，即***不属于《合作协议》上显名的合伙人。因此，***无权基于《合作协议》向中久重庆分公司主张权利。基于此，***也无权向中久重庆分公司的设立单位中久公司主张权利。实际施工人与其合伙人、实际出资人等之间的关系属于内部关系，各自的权利义务按照合伙协议等约定确定，本案不予审理。 三、***要求翔宇公司、竣洲公司在欠付款范围内对50 万元保证金的返还承担清偿责任的理由是否成立。翔宇公司不是***所主张的施工合同相对方，也不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款所指的发包人。因此，***要求翔宇公司在欠付范围内对50万元保证金的返还承担清偿责任，没有事实依据及法律依据，本院依法不予支持。竣洲公司虽是发包方，但由于***未与中久重庆分公司建立施工合同关系。因此，***要求竣洲公司在欠付范围内对50万元保证金的返还承担清偿责任，没有事实依据及法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二〇年十一月六日 法官助理　*** 书 记 员　***