天津众业建设工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘06民终2195号

上诉人（原审原告）：天津众业建设工程有限公司，住所地天津市滨海新区（大港）世纪大道194号。

法定代表人：李立斌，董事长。

委托诉讼代理人：高恩松，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）：吕立胜，男，1970年12月26日出生，汉族，个体工商户，住江苏省邳州市。

委托诉讼代理人：杜户森，江苏恒久律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津众翔建筑安装工程有限公司，住所地天津滨海民营经济成长示范基地创意中心A-1766。

法定代表人：赵长海，执行董事。

上诉人天津众业建设工程有限公司（以下简称“众业公司”）因与被上诉人天津众翔建筑安装工程有限公司（以下简称“众翔公司”）、被上诉人吕立胜建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2019）湘0603民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人众业公司的委托诉讼代理人高恩松、被上诉人吕立胜及其委托诉讼代理人杜户森到庭参加诉讼。被上诉人众翔公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

众业公司上诉请求，撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、本案合同虽名为劳务分包合同，但实质是建设工程分包合同，一审法院没有查清；二、对吕立胜实际施工的工程量，双方是存在争议的，但并非没有证据予以证明；三、虽然双方签订了两份合同，但施工中两份合同是独立运行的，劳务费的支付也是分开的，一审法院认定“双方签订了两份合同，两项业务劳务费的支付未分开”的事实错误；四、一审法院对众业公司提出工程造价鉴定的申请，未依法启动鉴定程序，程序违法。综上，众业公司上诉认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，致使判决错误。

吕立胜辩称，一、本案的合同系众业公司提供的格式合同，合同的性质应系劳务分包合同，另无论本合同是劳务分包合同还是建设工程分包合同，众业公司都负有向吕立胜支付对价款的义务；二、吕立胜作为分包方，在工程结束后，希望及时和众业公司进行结算，但由于众业公司的推诿，致使结算工作一直无法进行，且众业公司对吕立胜完成的许多工程矢口否认，仅凭现有的书面材料无法认定案涉工程量的多少；三、一审中，众业公司提交的证据七、证据八可以证明两个项目的款项是混同支付，而非分开支付，无论是分开支付还是混同支付，众业公司都应将两个项目的全部款项足额支付给吕立胜，现众业公司有71万余元的工程款未支付；四、众业公司未在举证期间届满前提出鉴定申请，且双方对现有的证据材料也无法达成共识，依据该材料进行鉴定，也无法查明案件事实。综上，请求驳回众业公司的上诉，维持原判。

众翔公司未予答辩。

众业公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令众翔公司、吕立胜返还超付工程款930534.4元。2、判令吕立胜支付违约金10万元。

一审法院认定的事实：一、对无异议的证据及事实，予以确认，并在卷佐证。二、对有争议的证据和事实，认定如下：1、2016年4月12日，众业公司与众翔公司签订一份《建筑工程劳务分包合同》。劳务分包工程名称：巴陵石化2万吨/年SEPS工业化装置项目建筑工程。劳务分包工作范围：给排水专业管沟开挖、土方外运填砂、阀门井施工、余土回填、给排水管道安装等，及承包人委托的零星工程。（材料由承包方供应，包工不包料）。合同暂定价款：350000元。劳务分包工作期限：2016年4月15日至2016年12月30日，共260天。劳务工程款计算方式：约定不同工作成果的综合单价，按确认的工程量计算。相关费用承担：材料费按照承包方与劳务分包方双方签字确认的移拨材料单的数量及单价在劳务分包方结算总价中扣除，土方与混凝土试块的检试验费用由劳务分包方承担，水电费按照最终结算额的0.8%扣除，工会活动经费交存额度按1000元提取。2017年6月20日，双方签订一份《建筑工程劳务分包合同》（补充协议），在原劳务分包范围内增加装置区增加的给排水管道混凝土地面破除、恢复、岩石破除外运，污水检查井、雨水检查井、水封井、割油池、跌水井等工程量（包工不包料），最终结算工程量以设计范围内竣工验收量为准，合同价款总价暂定500000元（不含原劳务分包合同的35万元），实际合同总价以竣工结算为准。2016年4月25日，众业公司与众翔公司签订一份《建设工程劳务分包合同》。劳务分包工程名称为：长岭炼化100万吨/年催化柴油加氢转化项目主装置建筑工程。劳务分包内容：装置区给排水工程。暂定价款：200000元（含税）。劳务分包工作期限：2016年4月15日至2016年7月30日，共107天。合同其它内容与第一份劳务分包合同一致。2016年11月28日，两公司签订《建筑工程劳务分包合同》（补充协议），在原劳务分包范围内增加界区外地下管网工程以及管沟开挖、回填、外运、和地下障碍物破除工程（材料由承包方供应，包工不包料），最终结算工作量以设计范围内竣工验收量为准，合同总价款350000元（不含之前的200000元），实际合同总价以竣工结算为准，合同其它内容与原劳务分包合同一致。吕立胜是四份劳务分包合同劳务分包方众翔公司项目经理，为实际施工人，挂靠众翔公司，众翔公司收取吕立胜劳务分包款2%的管理费。劳务合同签订后，吕立胜带领其下属的施工队完成了两个项目的施工任务，但至今众业公司与吕立胜之间未能完成两项目的劳务结算。2、吕立胜确认通过众翔公司共收到众业公司劳务费1897490元（含经人社局及业主单位协商后直接支付给农民工的工资795490元），众业公司认为其中1450000元（含795490元）属于巴陵石化2万吨/年SEPS工业化装置项目的劳务费，吕立胜对此不予认可。在巴陵石化项目中，吕立胜共从众业公司领取氩气、氧气、乙炔、焊条、焊丝、焊条等价值14108.4元的器材，众业公司共支出混凝土检材试验费8050元。3、2017年7月5日，吕立胜向众翔公司出具承诺书，确认在众翔公司巴陵石化劳务分包业务施工过程中的全部债权债务，以及由此产生的全部法律责任，由其个人承担，与众翔公司无关，众业公司和吕立胜对此表示认可。2018年2月初，人社局向众业公司发函，要求其向吕立胜下属的施工队支付长炼和巴陵石化两个项目的农民工工资，后众业公司支付795490元。2018年2月7日，吕立胜向众业公司出具承诺书，确认自己是众翔公司长炼项目和巴陵石化项目劳务分包业务的实际施工人，承诺2018年4月5日前来众业公司处进行结算，如违反愿在结算总价中扣除10万元作为违约金，并承诺如最终结算额不足以抵扣已支付的工程款、材料款及借款数额，超出部分的金额于结算完毕后返还众业公司。众业公司当庭申请要求对吕立胜依《劳务分包合同》及补充协议约定实际施工的巴陵石化2万吨/年SEPS工业化装置项目建筑工程的造价进行评估。

一审法院认为，从众业公司当庭申请对工程量进行评估可以看出，众业公司与众翔公司、吕立胜并未完成劳务量的结算，众业公司应支付多少劳务费给两被告并无准确数量，此时众业公司起诉主张两被告返还超付的劳务费930534.4元明显属于证据不足。同时，吕立胜及下属的施工队差不多同时完成众业公司转包的两项工程的劳务分包业务，两项业务劳务费支付未实际分开，众业公司在本案的工程即巴陵石化2万吨/年SEPS工业化装置项目向众翔公司究竟支付了多少劳务费，亦不明确。故众业公司的起诉无事实和法律依据，对其诉讼请求不予支持。据此一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回众业公司的诉讼请求。本案一审案件受理费28158元，由众业公司负担。

二审期间，众业公司向本院提交了两份证据：证据一、100万吨/年催化剂油加氢转化项目合同及补充协议、财务往来收据，拟证明众业公司与吕立胜签订的两个合同是独立运行、工程款是分开支付的；证据二、众业公司与黄立勇（吕立胜的合伙人）的电子邮件往来，拟证明双方进行过相关结算，双方的工程量是可以核对的。本院组织双方当事人进行了举证、质证，对双方争议的证据及事实，本院认证认为，该证据可以证明吕立胜以众翔公司的名义与众业公司除签订本案案涉的2万吨SEPS工业化项目外，还签订了100万吨催化剂项目，由于双方就上述两个项目均未进行结算，仅凭部分财务往来凭据不能完全证明上述两个项目的工程款均系分开支付，且吕立胜亦不予认可，结合审查吕立胜于2018年2月7日出具的“承诺书”，也可看出，吕立胜收到的795490元劳务工资并没有具体说明是哪个项目的工程款，因此对该证据的证明目的，本院不予采信。证据二说明双方就2万吨SEPS工业化项目的工程量有争议，双方就工程量多少的问题并未达成一致，该证据可以印证双方未完成案涉工程的结算。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人众业公司的诉讼请求和依据的事实理由，本案众业公司主张两被上诉人向其返还多支付的工程款930534.4元，众业公司应就本案案涉的2万吨SEPS工业化项目应支付多少工程款、已付多少工程款的事实承担举证责任。经审查，众业公司与吕立胜之间存在两项工程（2万吨SEPS工业化项目和100万吨催化剂项目）的劳务分包合同关系，因双方就工程量存在争议，两个项目均未进行结算，故本院无法确认众业公司应向吕立胜支付的工程款数额。另根据吕立胜的陈述，吕立胜只认可收到众业公司支付的工程款总数为1897490元，并不认可该款均系本案2万吨SEPS工业化项目的工程款，且根据众业公司提供的财务凭证、吕立胜出具的“承诺书”等证据进行审查，也不能得出众业公司就上述两个项目的款项均系分开支付的结论，也无法确认众业公司就本案案涉工程到底向吕立胜支付了多少工程款。由于众业公司仅就本案案涉工程提出了鉴定申请，在无法确认众业公司向吕立胜支付的工程款数额的情况下，即使造价鉴定确定了本案案涉工程的工程款，也无法得出众业公司是否向吕立胜多支付了工程款的结论。综上，众业公司的诉讼请求，缺乏证据证明，应由其承担不利法律后果，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。

综上，上诉人众业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费14079元，由上诉人天津众业建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡铁霞

审判员　　许　进

审判员　　余立根

二〇一九年八月十九日

书记员　　荣晴瑶