天津众翔建筑安装工程有限公司、天津津港水务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）津03民终3835号

上诉人(原审原告):天津众翔建筑安装工程有限公司,住所地天津滨海民营经济成长示范基地创意中心A-1766。

法定代表人:赵长海,总经理。

委托诉讼代理人：王金安，男，该公司经理。

委托诉讼代理人：薛从刚，天津双阅律师事务所律师。

上诉人(原审被告):天津津港水务有限公司,住所地天津市滨海新区大港经济开发区万象路(****212)。

法定代表人:孟繁强，董事长。

委托诉讼代理人：高用利，天津正阳律师事务所律师。

上诉人天津众翔建筑安装工程有限公司（以下简称众翔公司）与上诉人天津津港水务有限公司（以下简称津港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初64569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

众翔公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决并依法改判津港公司向众翔公司支付工程款459,523.4元、违约金44,850元,合计504,373.4元;2.本案上诉费用由津港公司承担。事实和理由：一、一审法院程序违法、适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。众翔公司与津港公司双方签订的建设工程施工合同第六条合同价款与支付中第23款合同价款及调整中明确规定本合同价款采用固定总价方式确定,风险费用已经包含在合同造价内,合同期内不再调整。所谓固定总价就是风险包死的合同,众翔公司对该工程进行全额垫资施工,赔赚的风险都由众翔公司自行承担,都与津港公司没有任何关系。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。众翔公司与津港公司双方签订的建设工程施工合同第六条合同价款与支付中第24款工程预付款中约定：本工程竣工后,拨付全部工程款的70%,待施工单位已上交竣工图纸,并且已完成竣工图上图工作,并已完成竣工结算后,拨款到结算值的95%,余款待保修期满后拨付。以上约定说明双方早已就工程价款结算达成了协议,表明双方已自愿达成结算方面的合同,根据诚实信用原则,任何一方不得反悔。结算协议对双方均具有约束力,津港公司在本案中又申请对工程造价进行鉴定,就是试图以通过申请工程造价鉴定来推翻自己认可的结算协议,这就相当于津港公司违背了双方已经达成的结算协议。3、一审法院准许津港公司申请鉴定的依据不足。在一审庭审过程中津港公司为了拖延时间,滥用诉讼权利，浪费司法资源竟然不顾法律的明确规定强行申请工程造价鉴定。津港公司主张鉴定的所谓依据就是一份没有任何单位盖章的表格来否认众翔公司完全按照合同履行。并同时申请非专业人员的法官对包括一部分隐蔽在地下的工程进行实地查勘,以此来证明众翔公司没有完全按照合同履行。在有法律明文规定的前提下,一审法院仍然以实地查勘存在差距为由错误的准许津港公司的鉴定申请。二、一审法院滥用司法权力,强行干涉和改变双方的合同约定,严重破坏了民法的意思自治原则。众翔公司与津港公司双方是经过招投标最终签订建设工程施工合同,并且该合同也是津港公司单方面提供的格式文本合同,双方经过仔细阅读后盖章确认并生效。在合同第六条合同价款与支付中第23款合同价款及调整中明确规定本合同价款采用固定总价方式确定,风险费用已经包含在合同造价内,合同期内不再调整。但在本案中津港公司却强调本合同不是通常意义上的固定总价合同。根据合同法第四十一条对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。本合同是固定总价合同无疑,该合同也系双方真实意思表示,理应得到众翔公司与津港公司双方的共同遵守,任何人包括法院都无权干涉双方当事人的意思自治。但法院却以鉴定评估报告的2,673,907元的价格来推翻了合同约定的3,130,781元的价格,一审法院的这种做法于法无据。同时鉴定报告明确了:双方之间签订的合同为固定总价合同,约定为风险包死合同;众翔公司提供图纸为施工图,津港公司提供图纸为竣工图,双方提供图纸完全一致;合同是否调整不在其鉴定单位造价鉴定范围内。三、一审法院认定事实错误。一审法院认定众翔公司在履行合同过程中阀门井数和规格发生了重大变化是错误的,该变化众翔公司完全是按照津港公司提供的工程量单进行的施工,该变化也是按照津港公司的意见进行的,并不是众翔公司擅自更改的,同时该变化也是在固定总价合同项下可以允许的变化,并不能改变固定总价合同的性质和约定。因此,众翔公司认为一审法院认定事实错误。

津港公司辩称，请求驳回众翔公司的上诉请求。

津港公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，改判驳回众翔公司在一审的全部诉讼请求；2.鉴定费由众翔公司承担，并且判令众翔公司给付津港公司；3.本案一二审的诉讼费用由众翔公司承担。事实与理由：双方争议焦点是津港公司认为竣工之后所建的井跟合同约定的以及结算书的井个数是不一致的。津港公司认为竣工结算价款应该按照实际上做了多少个去进行结算。众翔公司认为是固定价款，就应该按照合同的约定进行结算。津港公司认为根本就没有必要进行鉴定，虽然一审期间津港公司提出鉴定申请。因为这就是数井的个数，津港公司认为这就是一个事实认定和法律适用的问题，并不是一个专业性的问题，不需要一个鉴定机构才能够去评判。鉴定意见书不能作为判决依据。鉴定人歪曲了一审法院委托要求。没有证据证实阀门井、绿地阀门井尺寸有变化，且这种变化是津港公司要求的。鉴定意见书并没有陈述鉴定所依据的原理和方法。阀门井、绿地阀门井的尺寸均在国家的规范之内，就算尺寸变大，也没有做出地下室。众翔公司的投标书报价、竣工结算书的结算价均为3,290.2元。鉴定机构调整为7,397.2元，没有给予任何说明。二、根据前述鉴定意见出现的问题，应按照众翔公司投标书、结算书认可的单价进行核减，经计算津港公司付款部分已超出应付金额，津港公司不应再支付工程款。三、这个鉴定虽然是由津港公司提起的，但是最后经过计算之后，津港公司工程款给超了，所以说本案根本就不应该提起，也就是说众翔公司的一审诉讼请求根本就不应该得到支持，所以由此而产生了一个诉讼方面的成本费用应该由众翔公司来承担。

众翔公司辩称，不同意津港公司的上诉请求，请求支持众翔公司的上诉请求。

众翔公司向一审法院起诉请求：1．依法判令津港公司给付众翔公司工程款459,523.4元、违约金44,850元，合计504,373.4元；2．本案诉讼费由津港公司承担。

一审法院认定事实：2018年3月，津港公司就海宁园室外给水、中水工程发布招标文件，工程计价方式为工程量清单计价（执行建筑【2012】1142号文）。2018年4月8日，众翔公司向津港公司投标，投标价为3,130,781元，并附工程量清单，其中工程量清单中载明项目名称、工程量、金额，阀门井中包括52个DN150、10个DN100、21个DN80、17个DN70。

2018年4月20日，众翔公司与天津市自来水集团大港水务有限公司（现已经变更为天津津港水务有限公司）签订《天津市建设工程施工合同协议书》，约定：众翔公司承包津港公司负责的海宁园室外给水、中水工程，工程范围为包工包料，开工日期为2018年4月23日，竣工日期为2018年7月22日，合同价款为3,130,781元。组成本合同的文件包括本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书以及标准规范和有关技术文件，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。其中本合同专用条款中约定：本合同价款采用固定总价方式确定，合同价款中包括的风险范围为建筑【2011】265号以后的政策性调整文件（规费，税金以及人工除外），天津市建设工程造价信息服务中心在2014年2月以后公布的《天津市工程造价信息》，合同期内不再调整，风险费用的计算方法已经包含在合同造价内。风险范围以外合同价款调整方法：执行通用条款第31条，地，地下障碍物处理场签证以及重大设计变更由甲方代表提出，设计单位出变更图纸，经津港公司或者监理单位确认后，合同双方按照天津市【2008】年建筑工程预算基价及相应的取费标准计算，并随工程结算时按时调整。关于工程预付款，本工程竣工后，拨付全部工程款的70%，待施工单位已上交竣工图纸，并且已完成竣工图上图工作（给水管道工程需提交竣工资料交移情况反馈单），并已经完成竣工结算后，拨款到结算值的95%，余款待保修期满后拨付。如津港公司违反上述付款约定，应从第29天起每延期一天支付预付款，按照应付金额的万分之三向众翔公司支付违约金。众翔公司交付工程后，津港公司已经累计支付众翔公司工程款1,732,023.3元。

另查，建设单位即津港公司、设计单位（中国建筑技术集团有限公司）、监理单位（天津市华泰建设监理有限公司）、施工单位即众翔公司在《工程竣工验收报告》盖章。该验收报告显示工程验收时间为2018年8月28日，综合验收结论为符合要求。

还查，众翔公司提交给津港公司的工程验收表载明：阀门井48个DN150、15个DN100、19个DN80、16个DN70，与众翔公司提交的工程量清单中的数量不一致。依据津港公司申请，一审法院依法对众翔公司施工进行现场查勘，经查勘阀门井的数量和规格与提交的工程量清单中的约定存在差距。一审庭审中，依津港公司申请，一审法院依法委托鉴定机构天津泰达工程管理咨询有限公司对涉案的海宁园室外给水、中水工程造价进行鉴定。经鉴定，涉案工程造价为2,673,907元，津港公司向鉴定人预交鉴定费1,200,000元。众翔公司对鉴定意见真实性无异议。

一审法院认为，众翔公司与津港公司签订的《天津市建设工程施工合同协议书》及项下相关文件，系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方应按照约定履行义务。本案中，双方虽约定涉案工程价款为固定总价，但合同履行过程中，众翔公司施工的阀门井数和规格等发生了重大变化，且双方无法对已经完成的工程量达成一致意见，津港公司申请对涉案工程的造价进行鉴定，符合法律规定。经鉴定人鉴定，涉案工程造价为2,673,907元，该鉴定意见有客观、真实性，津港公司虽对此有异议，但无充足的证据及理由予以反驳，一审法院对鉴定意见依法予以认定。依照《天津市建设工程施工合同协议书》约定，工程竣工后拨付全部工程款的70%，现工程已经竣工验收，津港公司应给付众翔公司工程款的70%，即1,871,734.9元（2673907×0.7=1871734.9）。因津港公司已经支付工程款1,732,023.3元，津港公司现应支付工程款139,711.6元。

津港公司应自工程竣工之日给付众翔公司工程款，现津港公司逾期付款应依照合同约定承担违约责任。依据众翔公司提交的竣工报告，竣工验收的时间为2018年8月28日，故津港公司应于2018年8月28日给付众翔公司工程款。津港公司虽对竣工验收的时间有异议，但其仅提交内部用章文件，无法核实真实性，且系孤证，无法形成完整的证据链，故对该抗辩不予支持。津港公司应依照合同约定以尚欠工程款为基数，自2018年8月28日之后的第29天起即2018年9月26日至实际付清之日止，按照每日万分之三的标准向众翔公司支付违约金。现众翔公司仅主张2018年9月26日至2019年8月16日的违约金，系其真实意思表示，符合法律规定，经计算，津港公司应该给付众翔公司2018年9月26日至2019年8月16日的违约金13,621.88元（139711.6×0.03%×325=13,621.88元）。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、天津津港水务有限公司应于本判决生效后十日内向天津众翔建筑安装工程有限公司支付工程款139,711.6元以及违约金13,621.88元（2018年9月26日至2019年8月16日）；二、驳回天津众翔建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4,422元（天津众翔建筑安装工程有限公司已预交本院），由天津众翔建筑安装工程有限公司负担3,078元，天津津港水务有限公司负担1,344元；鉴定申请费120,000元（天津津港水务有限公司已预交），由天津众翔建筑安装工程有限公司负担17,512元，天津津港水务有限公司负担102,488元。”

二审中，津港公司提交工程量清单竣工结算价一份，拟证明众翔公司在工程竣工之后自己所做的一个结算书，在结算书当中众翔公司自己所认可的水表井的综合单价是2,457元，然后阀门井和植埋扎紧的综合单价是3,290元，鉴定结论背离了一个最起码的生活常识。众翔公司对该份证据质证认为，真实性认可，证明目的不认可，鉴定部门是根据具体施工的工程量以及实际的测评得出了一个综合构架，跟众翔公司最初的报价并不相矛盾，因为众翔公司最初的报价是按照节点计算的，最后实际施工当中可能产生变更，最后这井的造价就产生了变化，所以导致了价格上有所变动。众翔公司未提交新证据。本院对津港公司提交证据的真实性予以确认，但该份证据系众翔公司报送的清单竣工结算价，并未经双方确认，未能达到津港公司的证明目的，对该证据，本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人对签订施工合同内容、履行施工事实、工程竣工验收等事实均无异议。本案的争议焦点为津港公司应给付众翔公司的工程款数额及是否应当启动鉴定程序及鉴定意见是否能够作为确定工程造价的依据。首先，众翔公司上诉主张双方签订的系固定总价合同，不应启动鉴定程序确定工程造价，对此，经两审查明的事实，合同履行过程中众翔公司施工的阀门井数和规格等发生了重大变化，众翔公司并无证据证明已完全按照双方合同约定履行了合同内容，现双方亦无法对已经完成的工程量达成一致意见，故经津港公司申请，一审法院准许启动鉴定程序确定涉案工程造价，有事实和法律依据，处理结果并无不当。众翔公司的该项上诉主张，本院不予支持。其次，津港公司上诉主张一审鉴定机构出具的鉴定意见有悖事实，且无需启动鉴定，但该鉴定系津港公司一审期间提出的申请，两审期间其亦未能提交充分证据和依据推翻鉴定意见，故一审法院经当事人申请委托有资质的鉴定机构作出的鉴定意见可以作为本案确定工程造价的依据，本院予以确认。根据一审期间鉴定机构出具的鉴定意见和已付款情况，确定津港公司应给付众翔公司工程款139,711.6元及违约金，有合同和法律依据，本院予以维持。众翔公司、津港公司关于应给付工程进度款数额的上诉主张，本院均不予支持。关于津港公司主张鉴定费用应由众翔公司负担的问题，因津港公司申请鉴定，且其两审抗辩超付工程款，经一审法院查明，判决其给付欠付的工程进度款，故一审法院认定由津港公司负担大部分鉴定费用，并无不当。津港公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人众翔公司、津港公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院均予以驳回。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14,668.52元，由上诉人天津众翔建筑安装工程有限公司负担6,565.6元，由上诉人天津津港水务有限公司负担8,102.92元。

本判决为终审判决。

审判长　李　权

审判员　张春耀

审判员　李兴明

二〇二〇年十二月十四日

法官助理周昊

书记员吴宝玉

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……