通化市建筑职工中等专业学校建筑工程公司与白山市浑江区阳康敬老院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省白山市浑江区人民法院

民事判决书

（2018）吉0602民初19号

原告：通化市建筑职工中等专业学校建筑工程公司。

统一社会信用代码：91220505125360018R。

住所：通化市新胜北路*号。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***、**，通化市东昌区环通法律服务所法律工作者。

被告：白山市浑江区阳康敬老院。

住所：白山市浑江区七道江镇黑沟村（开发区）

投资人：***，经理。

委托诉讼代理人：廉政临，该单位法律顾问。

原告通化市建筑职工中等专业学校建筑工程公司诉被告白山市浑江区阳康敬老院建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员***独任审判，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***、**，被告的委托诉讼代理人廉政临到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：依法判令被告以付工程款6343671元、违约金1268734元。后工程款变更为6039747元，违约金变更为1207949.40元。事实与理由：2012年10月27日，原、被告签订了一份《建筑工程施工协议书》，约定被告将白山市浑江区阳康敬老院的建设工程发包给原告。原告按协议进行了施工，但在施工中被告没有依约拨付工程款，导致原告无法进料及工人离场，因此原告完成工程量的65%左右，现被告无力支付工程款，工程已拖四年。原告也因被告的拖欠行为而无法支付材料款及农民工工资。为维护自身合法权益，原告依据相关法律规定诉至法院，请求判令被告付清所欠工程款。

被告辩称：原告的主张不成立。原告于2012年10月经过招投标中标，与被告签订建设施工合同。约定必须在2012年10月18日前进场施工，向被告提供施工设计和施工进度计划，原告没有依约履行。2012年11月1日、2013年1月20日被告向原告下达通知，要求原告配齐施工设备、办理好各项施工手续，否则按无能力施工、逐出施工现场处理。通知下达后，原告因无能力组织施工，将该工程转包给个人***。因《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条规定和合同约定不得将工程转包，原告的行为严重影响了被告的施工进度。在施工过程中，被告先后预付给原告800余万元。合同约定按日完成量价款65%拨款，其中现金40%，其它60%。被告支付远远超出约定。原告只完成了40%的工程，就撤离现场，给被告造成了重大损失。工程没有按合同约定完成，将施工转包给***，没有组织竣工验收、提供竣工报告，所施工的工程是否合格、达到国家标准尚不知道，还有工程保修金问题。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：2012年10月16日，白山市浑江区阳康敬老院有限公司与通化市建筑职工中等专业学校建筑工程公司签订了一份《建筑工程施工合同》（示范文本）。主要条款约定通化市建筑职工中等专业学校建筑工程公司为白山市浑江区阳康敬老院有限公司施工建设白山市浑江区阳康敬老院综合楼1、4、5号楼，建筑面积为19059平方米，承包范围包括建筑、装饰、装修、安装工程。开工日期是2012年10月18日，竣工日期是2013年8月10日，工程价款是2107万元等。

2012年10月17日，白山市浑江区阳康敬老院有限公司（甲方，下同）与通化市建筑职工中等专业学校建筑工程公司（乙方，下同）又签订了一份《建筑工程施工协议书》，主要条款约定乙方为甲方包工包料施工白山市浑江区阳康敬老院综合楼，工程范围包括建筑、装饰、装修、安装工程（除电梯及电梯安装、消防工程以外）、电梯预埋、消防工程基础预埋、装修工程地面除门厅、走廊、楼梯间为大理石、卫生间、厨房为瓷砖外，其余为水泥地面找平，层面顶层SBS防水卷材层及水泥砂浆找平层取消。其他按施工图设计所包括的全部工程。承包项目为4号楼、5号楼，建筑面积为9409平方米。施工过程中如需变更设计时应由双方共同协商办理设计变更手续。工程价款按每平方米1260元结算。乙方需垫付工程款至二层主体封闭，二层主体以上每施工一层主体拨付75%工程款，到主体封闭。主体封闭后拨付工程总价款的65%，装修中期拨付工程总价款的10%，工程竣工验收合格后，施工技术资料及相关资料移交建方后，30日内结算工程总价，扣除3%质量保修金后，结清其余工程价款。在保修期内乙方随时保修，甲方按规定返还保修金，因乙方未及时保修，甲方可派人维修，所发生的该项费用从乙方保修金中扣除。总日历工期297天，2012年10月18日开工，2013年8月10日竣工。无故延误工期，乙方承担一切责任及经济损失，每拖延一天罚5000元的违约金，每提前一天奖励5000元。如单方违约，由违约方负责，发生争议协商不一致时，由合同履行地人民法院审理。

2013年3月25日，通化市建筑职工中等专业学校建筑工程公司出具了一份《授权委托书》，载明“本人刘凤林系通化市建筑职工中等专业学校建筑工程公司的法定代表人，现委托***为我方代理人。代理人根据授权以我方名义对白山市浑江区阳康敬老院有限公司建设的白山市浑江区阳康敬老院综合楼1号、4号、5号工程签订工程合同和处理工程有关一切事宜，其法律后果由我方承担。授权委托期限：施工期2013年3月25日起至2013年8月20日止。代理人无转委托权”。

2014年4月29日，白山市顺翔房地产开发有限公司（甲方，下同）与通化市建筑职工中等专业学校建筑工程公司（乙方，下同）签订了一份《施工协议书》，载明“白山市顺翔房地产开发建设的浑江区阳康敬老院2、3、4、5楼，乙方已于2013年6月施工到主体封闭，内部装饰部分因甲方资金有缺口，现将其承包给长春江中集团施工，由其垫付。前期主体已完成工程量将根据合同、预算、协议进行决算，（甲方已安排有资质的预算审验部门正在计算）。分期拨付给乙方，具体内容如下：1、5月末，2、3、4、5号楼主体完成量决算做完、核对完。2、5月末，甲方再拨付已完成主体工程量15万元给乙方，乙方自行支配。3、6月末，甲方再拨付已完成主体工程款50万元给乙方，以此类推，于2014年12月31日前将2、3、4、5号楼已完成主体工程款拨给乙方，结清。4、甲方可以先施工4、5号楼，2、3号楼若要施工，甲、乙双方再进行商谈。5、双方必须遵守，若一方违约，另一方可以终止合同，停止施工。6、此协议签订之日起，甲方可以施工。”前述协议订立后，通化市建筑职工中等专业学校建筑工程公司已完成4、5号楼部分土建工程。

2014年5月13日，白山市顺翔房地产开发有限公司的***给出具了一份收据，载明收到阳康敬老院土建工程实际工程2、3、4、5主体、造型、预算、单。

据通化市建筑职工中等专业学校建筑工程公司自认，在2013年8月12日前收到75.1万元工程款。在2017年4月22日收到70万元。

2015年6月4日，***出具了一份收据，载明收到阳康敬老院付工程款20万元。

2017年1月25日，***出具了一份收条，载明“收人民币壹拾贰万元整”。

2017年4月17日，***出具了一份收条，载明“今收到劳动保障监察大队为我们追回十八人工资款肆拾伍万元整（450000），同意大队处理结果，今后不再有异议”。

通化市建筑职工中等专业学校建筑工程公司合计收到工程款2221000元。

应通化市建筑职工中等专业学校建筑工程公司申请，本院依法委托吉林正泰工程咨询有限公司就涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具《白山市浑江区阳康敬老院综合楼4、5号楼工程工程造价鉴定意见书》，意见为工程总造价是9317794元。因鉴定支出鉴定费115026元。

上述案件事实，有经过庭审质证的《建筑工程施工协议书》、工程预算书、技术核定单、施工协议书、收据、建筑工程施工合同、收条、工程造价鉴定意见书、鉴定费票据，以及当事人陈述等证据在卷为凭，经本院审核，足资认定。

综上所述，本院认为，原、被告虽在2012年10月16日签订了一份《建筑工程施工合同》，约定原告施工完成阳康敬老院1、4、5号楼。但在2012年10月17日，又签订了一份《建筑工程施工协议书》，约定原告包工包料为被告施工完成阳康敬老院4、5号楼。两份合同的标的不同，价款不同，且原告实际完成了4、5号楼的部分工程，故应以2012年10月17日签订的《建筑工程施工协议书》为双方结算依据。后双方在2014年4月29日又签订了一份《施工协议书》，该协议确认原告于2013年6月完成主体封闭，并就内部装饰工程的另行发包、已完成工程量结算和支付工程款期限作出了约定，但被告未能履行此协议。

根据鉴定意见，原告实际完成工程的造价确认为9317794元，扣除被告已支付的2221000元，按质保期间为5年计算，从完成主体封闭时起至今已过质保期，故被告尚须向原告支付7096794元工程款。至于违约金，在2012年10月17日的《建筑工程施工协议书》无约定，难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下：

一、被告白山市浑江区阳康敬老院于本判决发生法律效力后立即付清所欠原告通化市建筑职工中等专业学校建筑工程公司工程款7096794元；

二、驳回原告通化市建筑职工中等专业学校建筑工程公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费65086.84元，减半收取计32543.42元，由被告白山市浑江区阳康敬老院负担。

鉴定费115026元，由被告白山市浑江区阳康敬老院负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年十月十九日

书记员***