河某某建筑装饰工程有限公司、许昌某某建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 河南省许昌市中级人民法院 民事判决书 （2021）豫10民终2678号 上诉人（原审原告）：河***建筑装饰工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区**路133号12栋10层1001。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：高战胜，上海市协力（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许昌**建筑安装有限公司，住所地河南省许昌市魏都区经济技术开发区阳光大道中段。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河南先利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许昌福兴房地产开发有限公司，住所地河南省许昌市魏都区南外环路北侧。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，河南天时达律师事务所律师。 上诉人河***建筑装饰工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人许昌**建筑安装有限公司（以下简称**公司）、许昌福兴房地产开发有限公司（以下简称福兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省许昌市建安区人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫1003民初1906号民事判决，向本院提起上诉。**公司向一审法院递交上诉状后，未在指定期限内缴纳上诉费用，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条的规定,对**公司的上诉按其自动撤回上诉处理。本院于2021年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、高战胜，上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人福兴公司的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。因**公司未在法定期限内缴纳二审案件受理费，本院依法裁定按其自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.依法撤销一审法院（2021）豫1003民初1906号民事判决，依法改判，或者发回重审；2.一审和二审诉讼费全部由**公司、福兴公司承担。事实和理由：一、案涉项目的塔吊电梯租赁、方木模板购买和临建房属于**公司的施工范围，但是都是福兴公司自己寻租寻找对接，且该三部分费用也是福兴公司直接含税支付给相关第三人。一审法院在计算应付**公司的工程款时，将该三部分费用及含税费共计3529971元从总工程款中扣除错误，应将税费部分合计318480.64元剥离，不能从**公司的总工程款中扣除；或者说，福兴公司从**公司的总工程款中扣除塔吊电梯租赁、方木模板购买和临建房三项含税的全部费用后，福兴公司和**公司应当另向**公司支付其中的税费318480.64元。二、双方签订的《许昌福兴花园1#—9#楼及地下车库建设项目工程劳务施工承包合同》（以下简称《承包合同》）及补充条款应为无效合同和无效条款，一审法院认定该《承包合同》及补充条款有效错误。福兴公司和**公司为甲方与劳务分包方**公司签订《承包合同》及补充条款，将案涉工程全部施工任务包括主体工程建设等全部承包给了**公司，且**公司没有参与案涉项目建设的任何施工行为，违反了建筑法规定，故该合同应属于无效。三、该《承包合同》及补充条款无效，其中关于**公司给**公司开发票，福兴公司和**公司应支付税款的税率为3.27％的约定必然无效，且该约定违反《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》等法律法规，当然无效。福兴公司和**公司应当按照案涉项目据实缴纳的税率依法纳税。根据2018年6月28日，**公司依法为福兴公司和**公司开具的300万的劳务费的两张中华人民共和国完税证明票面显示，作为本案的计税参照和数据来源，可知：案涉项目的增值税税率为3％（3000000∶1.03×税率3％=87378.64元）；印花税税率为劳务费的0.03％（3000000×0.03％=900元）；附加税12％含地方教育附加2％＋教育附加3％＋城市维护建设税7％（87378.64×（3％＋2％＋7％）=10485.43元）。企业所得税为8％。具体到本案中来，案涉项目的增值税税基经许昌税务局核算为29346489元（劳务合同价款32557980元-塔吊电梯、方木模板、临建不含税费用3211490.36元=29346489.64~29346489元），按照上述增值税税率3％计算，因此**公司应缴纳的增值税为：29346489元×3％=880394.67元。附加税（地方教育附加税＋教育附加税＋城市维护建设税）是以增值税880394.67元为税基，按照税率12％收取，因此附加税为105647.36元；印花税以劳务费29346489元为税基，按照税率0.03％收取，印花税为8803.95元；企业所得税按照季度缴纳，然后年度汇总交清，以案涉项目的劳务费29346489元为税基，计税税率为0.8％，因此，本项目的企业所得税为29346489元×0.8％=234771.91元。按照上述税率，福兴公司和**公司支付全部工程款相应的税费为1229617.89元。四、该《承包合同》及补充条款无效，关于约定无条件免除总包方**公司安全生产责任的条款必然无效，而且该约定还违反《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。本案应由福兴公司、**公司和**公司依法平均分担赔偿款，各自承担50％×767707元=383854元。五、一审法院对扬尘污染防治费用412484.56元不予支持错误。福兴公司现场经理对调增专门进行了签字确认，但是注明顺延工期的答非所问不应当成为对抗该项费用的说辞。人民法院应支持该项客观发生的费用。六、但因环保升级，福兴公司和**公司土方开挖进展缓慢，受此影响工期无法进行，导致**公司增加4个多月的租赁费用约230000元，应当由福兴公司和**公司承担。七、案涉工程在竣工验收合格后，因福兴公司和**公司对**公司2019年3月1日提供的《许昌福兴花园1#—9#楼及地下车库建设项目工程劳务施工结算单》长期不予决算和支付，视为对该结算单的认可，应依法判决福兴公司和**公司依据该结算单履行相应义务。故应当依据**公司报送的结算单判决福兴公司和**公司支付的工程款34106077.98元。综上，请求支持**公司的上诉请求。 福兴公司辩称，一、当事人对于缴纳税费的约定，仅限于应缴纳税费之内，**公司上诉主张的税费，对**公司没有实际发生。**公司没有从事其所主张税费的相关工作，也没有支付相关价款，其要求福兴公司向其支付税费没有事实依据。福兴公司不可能在已经向国家依法纳税后，再向**公司缴纳一次税费。二、案涉工程是由福兴公司开发建设，由**公司作为承包方予以承建。**公司作为具有劳务分包和工程分包资质的施工单位，对部分工程进行了分包建设，其不能直接向福兴公司主张工程价款。**公司主张合同无效的主要目的是为了实现税费的转嫁。**公司关于税费的上诉主张均不能成立。三、***作为**公司雇佣的工作人员，在从事**公司指派的工作时发生事故。**公司作为具有施工资质的企业法人，其对于安全生产过程中发生的事故，理应承担法律责任。四、**公司对于工程变更增加负有举证责任，在其没有举证的情况下，一审判决符合法律规定。五、**公司主张防尘费用的相关文件，在合同签订前、工程施工前已经存在，关于这部分内容，双方当事人已经做出约定，不存在**公司主张的变更情形。综上，**公司的上诉请求均不能成立，应当依法驳回其上诉。 **公司辩称，一、**公司不是合同相对人，不应当承担本案的法律责任。二、**公司对案涉工程的塔吊、电梯租赁、方木模板、临建房等没有施工，不能主张以上施工项目的工程款，福兴公司也不应将支付给其他施工人的施工费用和相关税费再支付给**公司，**公司该上诉理由不成立。三、案涉承包合同虽然加盖了**公司的印章，但是实际的当事人系福兴公司与**公司。该合同是其双方真实意思表示，合法有效。四、**公司作为具有劳动资质的单位，对其雇佣人员负有法定的安全教育、监督管理的义务。**公司雇佣的人员在施工过程中受到伤害，其理应承担相应的赔偿责任。**公司、福兴公司无需承担赔偿责任。五、**公司没有提供充分证据证明存在附加费用，没有提供增加工程量的签证等证据，其主张增加工程量的费用和要求因环保而停工的费用没有事实和法律依据。综上，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 **公司向一审法院起诉请求：1.判决解除**公司与福兴公司、**公司签订的三方协议《承包合同》；2.判决**公司向**公司支付拖欠的工程劳务款3602165.40元（含工程款32557980、税金1548097.89元、调增的扬尘污染防治费412484.56元、因**公司、福兴公司原因导致的扬尘治理工期延迟增加塔吊租赁费230000元、赔付***工伤费用383845元、零星签证9889元、车库图纸施工面积调减34710元）和利息（按照中国人民银行同期同类贷款利息，从2019年1月17日竣工验收之日起计算至实际偿清之日止）；3.判决福兴公司在第二项请求范围内承担连带责任；4.判决福兴公司和**公司承担工人***伤亡赔偿款767707元的70％即577394.9元；5、本案诉讼费全部由福兴公司、**公司承担。庭审中，**公司要求将第四项诉讼请求变更为：福兴公司和**公司承担工人***伤亡赔偿款767707元的50％即383845元；将第五项诉讼求增加为：本案诉讼费、保全费由福兴公司、**公司承担。 一审法院查明：2016年8月21日，**公司（乙方）与**公司（甲方）、福兴公司（甲方）签订《许昌福兴花园1#~9#楼及地下车库建设项目劳务施工承包合同》一份，约定：第一条工程概况及承包工作内容:工程名称为许昌市福兴花园小区工程；建筑面积83482㎡，分包工作内容；除甲方提供结构和装修材料以外的施工图纸范围内所示的全部土建结构和装修（含内外面层）工程、内外脚手架、坑槽回填土工程等（不含桩头清运）的劳务人工费；基础护坡、降水、土方开挖（乙方人工配合）、防水工程中的防水层、门窗、玻璃隔断、外墙保温、台阶石材面层、石材楼面、楼梯栏杆、阳台扶手、各种不锈钢管及法兰盖工程以及施工图中甲方自理的项目不做（具体详见补充条款）；建设单位为福兴公司，监理单位为河南方宇工程建设监理有限公司。第三条合同工期为420天，开工日期以建设单位的开工令为准。主体结构封顶、屋面和外装修完成时间以及整体工程竣工时间以甲方下达的总体进度要求为准。其中:主体结构自垫层浇筑之日起至2017年5月15日止，有效工期240日历天;2、二次结构自垫层浇筑之日起至2017年7月15日止，有效工期300日历天;3、装饰工程自垫层浇筑之日起至2017年11月15日止，有效工期420日历天。第四条合同价款：32557980元。本合同价款为固定价款，一次性包死。单方造价为劳务清包人工费390元\平方米（建筑面积），含各种费用及取费，结算时不再乘以任何取费系数，结算时不做任何调整；定额以外发生的零星用工单价详见补充条款。第五条合同价款的结算及支付：1、结算、决算资料：（1）甲方向乙方提供工程施工图或变更洽商、乙方依据上述书面资料按本合同条款编制施工预算书。（2）承包范围以外乙方根据甲方下达的施工任务书或现场负责人的指令，安排作业人员完成作业内容，并取得有效的书面签证单据编制人工结算书。有效的书面签证单据必须是甲方项目经理或本合同委托人的签认。其他任何人的签证单均无效。2、合同价款的结算和决算:（1）甲方应于每月底对乙方完成的节点工程量给予核实、确认，并共同履行书面手续。（2）工程交工后28日内，乙方向甲方递交完整的决算资料，甲方在收到决算资料后28日内进行核实，给予确认并办理分包工程决算手续。3、合同价款的支付:（1）主体工程12层顶板浇筑完成，付工程总价款的40%;（2）主体工程全部结顶后付至工程总价款的60%;（3）二次结构完成后付至工程总价款的70%;（4）装饰工程完成后付至工程总价款90%;（5）竣工验收付至工程总价款的95%;（6）余款5%在竣工验收后，且在保修期三年内付清。(保修期第一年付工程总价款的2%，保修期第二年付工程总价款的2%，保修期第三年付工程总价款的1%)；（7）办理支付的手续为:乙方根据《工人的考勤表》、《工人工资表》、《劳务费预支审批表》报给甲方，经甲方有关部门审批后甲方拨付给乙方工人工资，乙方将工人签字后的《工人工资发放表》报给甲方财务备案。第六条安全施工、重大伤亡及其他安全事故处理：1、安全施工:甲方、乙方必须贯彻、执行国家和政府、行业主管部门颁布实施的有关安全生产的法律法规及各项规定，严格按安全标准组织施工。2、重大伤亡及其他安全事故处理:（1）发生重大伤亡及其他安全事故，承发包双方应采取紧急措施防止事态扩大并全力组织抢救伤者，保护事故现场，如因抢救伤者必须移动现场设备,须做出书面记录或拍照;（2）因乙方原因造成的事故，由乙方承担相应的责任。第七条工程质量、验收及保修：质量标准为优良工程；工程验收以国家颁发的施工验收规范、质量检验标准及施工图为依据，自工程施工完毕后28日内由甲方组织建设单位、监理单位以及相关职能部门对乙方承包范围内所施工的工程进行验收，待各个单位签字认可后，视为工程验收合格。第十二条甲方负责组织本工程的竣工验收，甲方施工代表为***负责日常施工的管理、协调工作，甲方也可委托***有现场签证用工、办理洽商变更手续的职权。第十三条乙方的权利与义务：乙方必须按施工图纸及说明施工；乙方确认***为派驻工地的施工代表，负责日常施工的管理、协调工作。第十四条违约责任：合同双方任何一方不履行合同条款的，均属违约。违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿。赔偿经济损失范围：甲方不按合同约定发出必要通知、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其合同无法履行的行为而导致乙方经济损失；损失的计算方法：实际直接损失加实际间接损失。 该合同补充条款第1条关于安全施工规定：乙方必须严格执行国家、河南省、许昌市的安全技术规范及安全检查标准；应有严格的安全保证措施，所有工人进场前须进行安全教育。乙方应对由于乙方原因所造成的安全事故负责，甲乙双方安全员应对施工人员定期进行安全教育；杜绝重伤及以上安全事故发生，如有发生，其责任在乙方。第2条规定：本合同价款不含税款。如甲方需要乙方配合税票工作，乙方须无条件配合，税金费用由甲方承担。第5条规定工程质量保修期为三年，甲方按结算总价的5%扣保修金，保修期满扣除实际发生保修费用予以结清各施工队保修金。第7条规定：除非单位负责人本人的书面认可，项目部其他任何人员签发、签认追加合同价款或减免费用的书面文件、资料（包括但不限于临时签证、经济费用、变更洽商、索赔费用）均无法律及经济效力；在合同工程的施工和缺陷修复过程中，甲方对乙方因自身原因造成的人身死亡或伤残，财产的损失和损害不予承担任何责任。 该合同所付案涉工程（1#-9#楼及地下车库）大清包费用组成的具体说明第4条规定：本综合报价390元/㎡，不含税价（不提供税票），若需税收发票，另增税价费用3.27%（税率）。 合同签订后，**公司于2016年8月25日组织工人开工，完工后于2018年12月14日至2019年1月17日进行竣工验收。案涉工程的设计单位、勘察单位、监理单位、建设单位、施工单位在单位工程竣工验收记录中加盖各单位印章并有代表签名。根据上述竣工验记录记载：案涉工程1#、5#、6#于2018年12月14日进行竣工验收，完工时间均为2018年11月5日，验收结论为符合设计及质量验收规范规定要求；2#、3#、7#、9#楼于2019年1月17日进行竣工验收，完工时间均为2018年12月15日，验收结论为符合设计及质量验收规范规定要求；地下车库于2019年2月28日竣工验收，完工时间为2019年2月28日，验收结论为符合设计及质量规范验收要求。在施工期间，发生施工变更，增加了工程量。双方对变更的工程共同签署了《工程量签证单》4分，上述签证单载明：变更价款合计为9889元。 2017年3月7日，**公司向福兴公司发送《工作联系单》一份，**公司在该《工作联系单》中称，因天气因素及案涉工程施工中配合项目部其他部门工作等协作因素，工期推迟，**公司向福兴公司送达工作联系单，要求造成塔吊损失等直接经济损失近20万元，要求福兴公司加大工程协调力度，及时高效解决问题。福兴公司指定的管理人员***在该《工作联系单》中签名并注明：“仅确认总工期顺延”。 **公司的雇佣人员***在施工过程中坠亡，**公司为此一次性支付***的亲属***、**、**死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费等各项费用公司730000元及相关花费37707元，合计767707元。 双方在庭审中均认可**公司施工的工程面积为83393㎡。福兴公司、**公司累计向**公司支付案涉工程的工程款为31129973元。福兴公司在庭审中认可**公司已开具发票的金额为27200000元，其应承担的税费为27200000元×3.27%=889440元。施工后，案涉小区投入使用，根据案涉小区***众心物业管理有限公司提交的统计清单显示，因后期维修产生的物业费为9300元。 另查明，**公司具有一级木工作业、砌筑作业、抹灰作业、钢筋作业和一级脚手架搭设作业分包资质及混凝土作业分包资质。 2016年8月2日，河南省住房和城乡建设厅在河南省工程建设信息网发布豫建设标[2016]47号文《关于调增房屋建筑和市政基础设施工程施工现场扬尘污染防治费的通知》（试行）主要内容为：房屋建筑和市政基础设施工程施工中现场扬尘污染防治费是工程造价中安全文明施工措施费的一部分，是不可竞争费用。由于防治标准提高，此费用已不能满足现场需要，现对房屋建筑和市政基础设施工程施工现场扬尘污染防治费在《关于调整河南省建设工程安全文明施工措施费计取办法的通知》（豫建设标（2014）57号）费率的基础上进行调增。其中建筑工程增加费率1.83%；根据应急需要所发生的停工、限产等特殊情况另行协商。本通知自发布之日起施行，已招标和签订合同的工程应参照本通知签订补充协议，计取相应费用。 一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者提交的证据不足以证明其事实主张的，有承担举证责任的当事人承担不利后果。一、关于**公司与福兴公司、**公司签订的《承包合同》是否应当解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务的，当事人可以解除合同。本案**公司的主要合同义务已履行完毕。**公司要求解除合同于法无据，一审法院不予支持。二、**公司要求的工程款及利息是否应得到支持。**公司是具有建筑企业相关资质的企业。福兴公司、**公司与**公司签订《许昌福兴花园1#~9#楼及地下车库建设项目劳务施工承包合同》，将许昌福兴花园1#-9#楼的劳务部分承包给**公司施工。该合同是双方的真实意思表示，且不违背法律的强制性规定，为有效合同。合同双方均应当按照合同约定行使权利、承担义务。（一）**公司要求的工程劳务款是否应得到支持的问题。双方签订的《许昌福兴花园1#~9#楼及地下车库建设项目劳务施工承包合同》约定：**公司按照合同约定的范围和质量标准承建案涉工程，**公司按照约定的期限和付款方式结算和支付工程。根据上述合同约定工程款的计算方式和结算板房：案涉工程总款为固定单价乘以施工面积加上增加的工程量再加上被告应当支付的税金。根据庭审查明的事实：1、合同约定的价格为固定价格390元/㎡（不含税，如需开税票，甲方按3.27%的比例支付税款，含各种费用及取费，结算时不再乘以任何取费系数，结算时不做任何调整），**公司与福兴公司双方在庭审中认可的**公司施工工程面积为83393㎡，合同价款为83393㎡×390元/㎡=32523270元；2、福兴公司在庭审中认可的变更签证中确认增加工程量的工程款9889元；3、**公司已开具工程款税票的税费为889440元（此后如需**公司开票，被告应向**公司支付的税费，以**公司开具的发票金额为基数，按照3.27%的税率计算）；4、根据合同约定，向**公司交付合格的工程是**公司的义务，质量保修是**公司的义务。故由此产生的后期维修费9300元，应当由**公司承担。综上，**公司施工工程的总价款为：32523270元+9889元+889440元=33422599元。福兴公司、**公司尚欠**公司的工程款分为两部分，其中一部分为工程款：工程劳务款31229973元减去5%的保修金，扣除已付工程款即33422599元-31229973元-33422599×5%=521496.05元。对于该部分工程款，福兴公司、**公司应当按照合同约定工程竣工验收之前付清，但因案涉工程分批验收，**公司未提交证据证明每栋楼的工程款，故福兴公司、**公司最终付款时间应以最后的验收时间2019年2月28日为准。另一部分为保修金：33422599元×5%=1671129.95元，扣除**公司应承担的维修款9300元，为1661829.95元。关于该部分保修金，福兴公司、**公司是否应当支付的问题。根据案涉分包合同约定，福兴公司、**公司在竣工验收后，扣除实际发生的保修费后，**修期第一年即2020年2月28日之前支付2%即668452元，保修期第二年即2021年2月28日之前支付2%即668452元，保修期第三年即2022年2月28日之前支付1%即334225.95元。因第三年的保修金尚未到期，且有尚未维修的项目，故一审法院不予处理，待保修期满后按合同约定处理。对于已经到期的保修金1336904元，在第一批保修金到期后扣除**公司应承担的维修费9300元后，福兴公司、**公司应按上述约定期限及时支付下欠的保修金1327604元。（二）关于**公司请求的利息是否应得到支持的问题。福兴公司、**公司未按照合同约定及时支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，应当自支付工程款之日起支付利息。因双方对垫付工程的利息未约定，故应当自应付工程款之日起至2019年8月19日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同业拆借中心公布同业拆借利率标准分段支付利息支付至实际付清欠款之日止（其中工程款521496.05元的利息自2019年3月1日起算；保修金659152元的利息，自2020年2月29日起算；保修金668452元的利息，自2021年3月1日起算）。三、**公司要求被告支付扬尘排污费的请求，因原被告签订案涉工程承包合同的时间是在[2016]47号文《关于调增房屋建筑和市政基础设施工程施工现场扬尘污染防治费的通知》（试行）发布施行之后，故关于该部分费用，应以合同约定为准。原被告双方在签订的承包合同中约定的本合同单价为固定单价，该固定单价包含各种费用和取费，结算时不再做任何调整。本案**公司没有提交充分有效的证据证明该部分费用应由被告承担，故**公司的该项请求，没有法律和事实依据，一审法院不予支持。**公司认为，因治理扬尘污染而造成**公司延期交工，被告应支付延期交工造成塔吊等租赁损失230000元的请求，因被告的指定代表人在**公司的对此项的工作联系单中仅确认总工期顺延，没有注明应承担该部分费用。**公司也没有提交其他有效书面文件证明该部分费用应当由被告承担，故**公司的该项要求证据不足，一审法院不予支持。四、**公司要求被告支付**公司赔付的雇佣工人***损失承担50%责任的请求是否应得到支持的问题。**公司要求被告对其赔付**公司的雇佣工人***损失承担50%责任的请求，因原被告双方签订合同约定关于安全事故条款规定，被告职责是对施工人员定期进行安全教育，但是如果发生重伤及以上安全事故发生，责任在**公司。故**公司以***是意外伤亡为由要求被告承担责任，没有合同依据。**公司认为按照行业惯例应由被告承担70%责任的意见没有提交行业惯例方面的证据，故**公司在本案中要求福兴公司、**公司承担50%的责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，福兴公司、**公司应支付**公司工程款521496.05元。维修款1327604元及利息。其他请求，一审法院不予支持。一审法院遂判决如下：一、被告许昌**建筑安装有限公司、许昌福兴房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告河***建筑装饰工程有限公司工程款521496.05及利息（自2019年3月1日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告许昌**建筑安装有限公司、许昌福兴房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告河***建筑装饰工程有限公司保修金1327604元及利息（其中659152元的利息自2020年2月29日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止，另外668452元的利息自2021年3月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、驳回原告河***建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费38688.16元，减半收取19344.04元，保全费5000元，合计24344.04元，由被告许昌**建筑安装有限公司、许昌福兴房地产开发有限公司承担11293.14元，河***建筑装饰工程有限公司承担13050.90元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司提交如下证据：1.中华人民共和国税收缴款书（国税）复印件、中华人民共和国税收完税凭证（地税）复印件，拟证明根据案涉项目**公司完税的历史痕迹证明：案涉项目的增值税税率为3%；印花税税率为劳务费的；附加税12%含地方教育附加2%+教育附加3%+城市维护建设税7%；企业所得税为8%。案涉项目的以上税费合计为：1229617.89元，一审法院仅按照双方非法约定的税率3.27%计算税费889440元错误。2.许昌市福兴花园工程施工电梯租赁安拆合同、安装单位与使用单位的安全使用交接说明、建筑起重机械维护保养协议书、施工升降机租赁安装安全协议、塔式起重机安装、租赁、拆除合同、建设工程专业分包安全管理协议、安装单位与使用单位的安全使用交接说明、建筑起重机械维护保养协议书、模板买卖合同；3.**公司上报材料明细表和塔机租赁费结算单等。证据2和3拟证明案涉项目的塔吊电梯租赁、方木模板购买和临建房费用这三块施工第三方（如郑州祥龙建筑机械租赁有限公司、河南省***贸易有限公司、河南省***机电有限公司），都是以**公司名义签订合同，税率都是福兴公司和第三方谈定，三项含税费用应由**公司代付。**公司质证认为，**公司提交的证据均为复印件，无法核实真实性，同时也不足以证明**公司所要证明的目的。福兴公司质证认为，**公司提交的证据均为复印件，无法核实真实性。关于税费问题，双方已经在合同中约定福兴公司承担3.27%，**公司的主张不能成立。本院经审查认为，以上证据均系复印件，**公司、福兴公司亦不予认可，无法核实其真实性，故本院对**公司提交的证据不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.案涉承包合同及补充协议的效力问题；2.一审判决福兴公司、**公司支付**公司工程款的数额是否正确。 关于争议焦点1，**公司作为具备建筑行业劳务施工资质的企业，与**公司、福兴公司签订案涉承包合同约定，将案涉工程劳务发包给**公司施工，**公司承包形式为包人工及少量的周转设施材料等。但二审中，**公司、**公司均认可**公司作为承包人未参与实际施工，未自行完成案涉工程主体结构，故根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，案涉承包合同应属无效。 关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经竣工验收合格，**公司请求参照合同约定支付工程价款应予支持。但案涉承包合同未约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，故**公司主张按照其提供的劳务施工结算单作为结算依据不能成立，本院不予支持。关于扬尘排污费用。案涉承包合同约定合同单价为固定单价，该固定单价包含各种费用和取费，结算时不再做任何调整。一审判决在**公司未提供充分证据证明该部分费用应当由福兴公司、**公司承担的情况下，对**公司该项主张不予支持并无不当。关于租赁损失。根据查明事实，**公司于2017年3月7日出具工作联系单，**公司福兴项目部负责人对该工作联系单予以接收，并标注“仅确认总工期顺延”。因双方未就该部分费用达成一致，**公司也未就该部分费用应当由福兴公司、**公司承担提供充分证据，故其关于一审判决未认定租赁损失不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于**公司雇佣人员***的损失赔偿问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，***作为**公司雇佣的工作人员在完成**公司指派工作过程中死亡而遭受的损失，**公司作为有资质的施工企业应当承担赔偿责任。本案为建设工程施工合同纠纷，与**公司要求**公司、福兴公司分担***损失赔偿不属于同一法律关系，故一审法院在本案中未支持**公司要求福兴公司分担损失赔偿责任的主张并无不当。关于税费。**公司对双方在案涉承包合同中关于税款负担条款的真实性予以认可，只是主张该行为违反了法律强制性规定，应认定无效，故双方关于税款负担的约定意思表示真实。当事人有义务依照国家法律规定缴纳税费，但在结算条款中约定由谁负担相应的比例属于当事人意思自治的范畴，与合同效力无关。故**公司关于税款负担条款应认定无效的主张不能成立。对于**公司未施工范围的税费，福兴公司、**公司均认可以**公司名义与第三方签订塔吊电梯租赁、方木模板购买和临建房三项施工内容的相关合同，但**公司未进行实际施工，故**公司不是上述施工合同的真实权利人，在其未提供上述合同税费实际承担相关证据的情况下，其关于一审判决扣除税费不当的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25443.68元，由河***建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　颜　森 审判员　　王　戈 二〇二一年十一月三十日 书记员　　李　萍 执行催告通知书 履行义务人： 根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任： 1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付***行金或加倍支付***行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。 2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、**、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、***球场、新建、扩建、装修房屋、出境。 3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。 4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。 5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。 6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。 7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。 8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。 9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。 10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。 邮编：461000 地址：许昌市魏都区前进路与***交叉口地址：许昌市魏都区前进路与***交叉口