云南展亿建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云29民终834号

上诉人（原审被告）：云南展亿建筑工程有限公司，住所：云南省保山市腾冲市腾越镇火山社区栗树园小区，统一社会信用代码：915301000594839248。

法定代表人：李文渝，总经理。

委托诉讼代理人：陈超、刘春辉，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：史加林，男，1978年8月11日生，汉族，云南省永胜县人，住丽江市永胜县。

委托诉讼代理人：唐肖华，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：杨春彦，男，1981年12月16日生，白族，云南省鹤庆县人，住昆明市盘龙区。

上诉人云南展亿建筑工程有限公司（以下简称“展亿公司”）因与被上诉人史加林、原审被告杨春彦建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省鹤庆县人民法院（2019）云2932民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人展亿公司上诉请求：1.撤销云南省鹤庆县人民法院作出的（2019）云2932民初76号民事判决；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。主要上诉理由：一、一审法院认定事实不清，未查清两笔保证金的性质和用途。本案所涉两笔保证金，一笔系被上诉人交纳至上诉人处的履约保证金，目的在于保障上诉人按时支付劳务、材料费，避免出现拖欠民工工资、材料商款项。另一笔系上诉人交纳至鹤庆县兴鹤城市建设投资开发有限责任公司的履约保证金，系根据双方合同约定交纳。两笔保证金除金额相同外，付款人、收款人、款项性质、支付依据、退还时间等均不相同。一审关于因鹤庆县兴鹤城市建设投资开发有限责任公司已向上诉人退还保证金，故上诉人也应向被上诉人退还保证金的认定，无事实和法律依据。二、涉案工程的保证金及工程款无法单独计算。本案双方虽未签订书面合同，但均认可956596元的性质为履约保证金，且被上诉人拖欠的劳务费、材料款、机械租金由上诉人代为支付。被上诉人向上诉人缴纳的保证金，施工中由于其自身资金问题已部分抵扣，与其工程款一同结算。如不审理双方工程款问题，上诉人所主张的保证金数额、性质等无法单独查清。被上诉人在案件发回重审中，撤回其工程款诉求导致案件事实无法查清，应承担举证不能的责任。三、上诉人支付被上诉人1890761元中已包含应退还的保证金。双方确认已支付的款项为1890761元，其构成为保证金956596元、工程款778303.81元、措施费55860.69元、房屋租金100000元。虽双方未经结算，但对956596元保证金及778303.81元建安工作量并无争议。一审，被上诉人提交的《史加林施工队已完工程清单》涉及本案工程款的认定，且经双方质证均予认可，应作为本案定案证据使用。

被上诉人史加林辩称，一审虽未认定部分事实，但被上诉人诉请的保证金是杨春彦与史加林商量好的，由史加林支付给展亿公司，展亿公司再支付给鹤庆县城建公司。上诉人支付的1890761元是给四个人，并非单独支付给被上诉人，故1890761元不能认定为支付给被上诉人的工程款。一审中，被上诉人提交《史加林施工队已完工程清单》一份，该清单系上诉人制作并发给被上诉人，被上诉人虽提交该证据，但证明目的是双方对工程量分歧较大，不能达成一致意见，而非认可对方工程量。一审重审时，被上诉人也向鹤庆县城建局调取了杨春彦向城建局报送工程款差欠金额的材料。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告杨春彦经本院通知未到庭接受询问，亦未提交书面答辩状。

被上诉人史加林向一审法院请求：一、判令被告展亿公司向原告退还履约保证金956596元及资金占用费（自2016年9月1日至实际付清之日按月2%计算），暂算至2019年1月31日为554825.68元；二、案件受理费和其他费用由被告承担。

一审法院认定事实：鹤庆县2016年棚户区改造县城东环路（二期）市政基础设施改造项目，经建设方委托昊连公司招标，最后被告展亿公司中标。被告展亿公司与建设方鹤庆县兴鹤城市建设投资开发有限责任公司签订了工程施工合同并作出书面履约担保。通过高江团介绍，昊连公司的黄鸿、黄磊在场，展亿公司的项目经理杨春彦与原告史加林就该项目的施工进行口头协商，由原告史加林对被告展亿公司承建的鹤庆县2016年棚户区改造县城东环路（二期）市政基础设施改造项目进行施工，但双方未签订书面合同。原告史加林按被告杨春彦要求于2016年6月29日汇入被告展亿公司的账户内956596元履约保证金。后原告史加林进入鹤庆县2016年棚户区改造县城东环路（二期）市政基础设施改造项目工地进行施工。在施工过程中，原告史加林与被告杨春彦为新增工程和附属工程施工问题发生争议，导致原告史加林在未全面完成施工工程的情况下于2016年11月15日退出施工工地。在原告史加林施工期间，被告展亿公司分别以支付工程款、材料款、房屋及机械租金等方式支付给高加林、李四代、龙盛公司和原告史加林人民币1890761元。此后，双方各自对原告史加林完成的工程量及价款进行了核算，但均不认可对方的核算意见，双方意见分歧较大，至今双方间没有形成双方认可的结算方案，从而产生纠纷。另查明，被告展亿公司承建的鹤庆县2016年棚户区改造县城东环路（二期）市政基础设施改造项目已竣工验收并投入使用，原告史加林以被告名义交纳的施工保证金已按规定退还被告展亿公司。

一审法院认为，本案原告史加林与被告展亿公司争议的焦点是双方之间属于工程转包关系或者是劳务分包关系，对此，双方均未提供证据证明，应承担相应的法律后果。根据本案查明的案件事实，被告展亿公司经招投标取得了鹤庆县2016年棚户区改造县城东环路（二期）市政基础设施改造项目的承包施工资格后，与发包方建设方鹤庆县兴鹤城市建设投资开发有限责任公司签订了该项目的工程施工合同，经他人介绍，被告展亿公司的项目经理被告杨春彦与原告史加林协商，由原告史加林组织施工被告展亿公司承建的该工程，原告史加林按被告杨春彦要求代被告展亿公司交纳了956596元履约保证金，由此可以推定原告史加林为涉案工程的实际施工人之一。本案双方认可已支付的1890761元，包括了工程款、房屋及机械租金、材料款等，不能完全认定为已支付工程款，原告史加林在双方没有结算的情况下放弃在本案主张工程款，符合法律规定和本案实际，涉案工程双方间的法律关系无论是工程转包关系或者是劳务分包关系，双方均应本着诚实、信用、公平、合理的原则对原告史加林已完成工程部分的工程量和工程款进行结算、协商或者委托中介机构进行核算评估。关于双方争议的956596元履约保证金是否应当由被告展亿公司返还原告史加林的问题，根据相关规定和行业管理规范，建设工程施工项目中，承包方中标后应向发包方按工程标的交纳一定比例的施工履约保证金，工程竣工验收合格后由发包方返还承包方。根据此规定，本案涉案工程的施工保证金应由承包方被告展亿公司交纳，而不应由原告史加林交纳。现双方虽尚未进行工程结算，但原告史加林代展亿公司交纳956596元履约保证金，在工程完工并投入使用后已由发包方鹤庆县兴鹤城市建设投资开发有限责任公司按规定退还被告展亿公司，被告展亿公司应将此款返还原告史加林，故原告史加林要求返还956596元履约保证金有事实和法律依据，本院予以支持，但双方未约定资金占用利息，故原告史加林要求按月2%支付资金占用费的请求不应支持。在本案中，被告杨春彦为被告展亿公司的项目经理，其行为属于该公司的行为，应由公司承担民事责任。据此，案经合议庭评议,依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告云南展亿建筑工程有限公司于本判决生效后30日内返还原告史加林垫付的履约保证金956596元；二、驳回原告史加林的其他诉讼请求。案件受理费23580元，由原告史加林承担10000元、被告云南展亿建筑工程有限公司承担12580元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明，一审认定事实“被告云南展亿建筑工程有限公司分别以支付工程款、材料款、房屋及机械租金等方式支付给高加林、李四代、龙盛公司和原告史加林人民币1890761元。”中“高加林”书写有误，二审依法更正为“高江团”。二审查明的其他案件事实与一审认定的一致。

本院认为,上诉人与被上诉人之间除涉案工程外，并无其他经济往来，涉案工程的款项主要分为工程款和保证金。在上诉人付款并未明确支付的是哪笔款项时，不能将工程款和保证金割裂开来主张，即便原审原告只主张其中一项，也应当查明两部分款项各是多少。被上诉人未能举证证明工程款为多少，应当承担举证不能的不利后果。被上诉人在第一次起诉的诉状中已认可已付款为1890761元，第一次庭审中，主审法官还确认了双方对已付款为1890761元的事实无争议，双方对确认的无争议事实也无异议。故应认定上诉人展亿公司已向被上诉人史加林付款1890761元。根据现已查明的事实，保证金的金额是956596元，已付款已大于支付的保证金，故被上诉人要求返还保证金的诉请应予驳回。

综上所述，上诉人展亿公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律和案件受理费计算错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：

一、撤销云南省鹤庆县人民法院（2019）云2932民初76号民事判决；

二、驳回原审原告史加林的诉讼请求。

一审案件受理费18402.8元，二审案件受理费13365.96元，由被上诉人史加林负担。

本判决为终审判决。

审判长　鲍　强

审判员　段蓉晖

审判员　赵万石

二〇一九年八月五日

书记员　洪艺萌