湖南省工业设备安装有限公司与丹东市滑模建筑工程公司、节能环保工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院

民事判决书

（2017）吉05民终1673号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：湖南省工业设备安装有限公司。住所地湖南省株洲市。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，该公司项目经理。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：丹东市滑模建筑工程公司。住所地辽宁省丹东市。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：毕书彬，该公司项目经理。

原审被告：中节能（北京）节能环保工程有限公司。住所地北京市。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，北京大成（济南）律师事务所律师。

上诉人湖南省工业设备安装有限公司（以下简称湖南公司）因与被上诉人丹东市滑模建筑工程公司（以下简称丹东公司）、原审被告中节能（北京）节能环保工程有限公司（以下简称北京公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省通化市二道江区人民法院（2017）吉0503民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案各方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湖南公司上诉请求：判令丹东公司向其支付施工机具拆除费用36500元、工程质量缺陷的返修消缺费用171471元，共计207971元。事实和理由：一审判决对丹东公司的权益予以支持，其认可，但对其的权利大部分不支持则显失公平。1、丹东公司遭拒付工程款后，便以不拆除烟囱施工所安装的顶升平台和塔吊来阻碍其施工。其在多次催促未果的情况下，于分包合同终止后的2016年11月16日和2017年4月5日分别与他人签订拆除合同并花费15000元和21500元。在《丹东市滑模建筑工程公司总结算单》（下称《结算单》）记载该费用估计扣5万元。2、丹东公司施工质量有缺陷，在《结算单》中估计扣质保金163000元作为消缺费用。2016年11月20日，其对《结算单》体现的丹东公司未完扫尾工作，与他人签订协议并支出38100元。2017年5月5日，监理单位先给其提交施工质量缺陷记录，其于同月15日与他人签订合同并支付133371元。上述费用应由丹东公司负担。

丹东公司辩称，该公司负责正负零施工，每一道施工均通过监理和总监的验收合格才进行下一道工序的施工，不存在质量问题。湖南公司于2016年10月23日通知其解除合约，其安排人员拆除设备，但湖南公司不让拆除，因烟囱内部冬季还要施工，要用塔吊；其第二次去时，湖南公司将设备拆除了，说将设备切成废铁了。湖南公司整个冬季都在用设备，故其不承担设备拆除费用。

北京公司述称，湖南公司的上诉请求与该公司无关。

丹东公司向一审法院起诉请求：1、判令湖南公司给付其工程款299256元及利息；2、判令湖南公司给付因提前解除合同造成利润损失198730元；3、判令湖南公司给付其设备损失377293元。4、判令北京公司在欠付工程价款范围内对其承担责任。

一审法院评判认为，本案为建设工程施工合同纠纷。一、关于丹东公司的本诉请求，湖南公司应当给付丹东公司工程款299256元。1、《结算单》载明合同总价163万元，实际完成工程71.12%，金额为1159256元，其上有湖南公司通化市生活垃圾焚烧发电工程项目部盖章及负责人签名，湖南公司亦认可盖章的真实性，故湖南公司应按该《结算单》载明的金额进行结算。丹东公司自认按该《结算单》载明的工程进度进行结算，已收到工程款86万元，湖南公司尚欠299256元。湖南公司主张该《结算单》不能作为结算依据，应当提交工程进度，由该公司审核，按照通化市或者吉林省相关工程定额标准进行计算的主张因与其出具的书面材料所载明的事实相矛盾，不应予以支持。湖南公司应当向丹东公司支付尚欠工程款299256元。2、丹东公司诉求给付因提前解除合同造成利润损失198730元，因其未实际履行完毕该合同，且其存在未按合同约定工期完工、拖欠工人工资等行为，导致湖南公司解除合同，故不予支持。3、丹东公司请求支付设备损失37729元，因其未提供证据证实该部分设备实际价值及已灭失的证据，故不予支持。4、丹东公司诉求北京公司在欠付工程价款范围内承担连带给付责任，因北京公司举证证明该公司已向湖南公司付款，不存在拖欠工程款的事实，故不予支持。二、关于湖南公司提出的反诉请求，丹东公司应向湖南公司支付94988.89元。1、丹东公司依照合同约定应向湖南公司交纳的水电费、职工宿舍租赁费、施工材料和措施用料费、代缴安全罚款等项费用共计94988.89元，系丹东公司在履行合同中产生的必要费用，丹东公司应自负。2、湖南公司单方解除合同后，施工设备拆除费36500元，不应予支持。湖南公司应当与丹东公司协商一致，而不应当自行将丹东公司设备拆除，该费用应由湖南公司自负。3、湖南公司提出丹东公司施工质量存在问题，应由丹东公司承担烟囱混凝土筒体结构消缺费用38100元、墙体内外表面平整度消缺费用133371元，因湖南公司未提供在丹东公司施工过程中，湖南公司派驻甲方代表按照合同提出质量异议的相关证据，且湖南公司在合同尚未履行完毕的情况下，未经过验收工程，单方解除合同，单方对问题修复，与合同约定不符，故该项费用应由湖南公司自负。综上，丹东公司的诉讼请求中应予支持的部分与湖南公司反诉的请求相折抵，湖南公司应当给付丹东公司204267.11元。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，判决：一、湖南公司于本判决生效之日起给付丹东公司工程款204267.11元；二、北京公司不承担付款责任。案件受理费6276元已减半收取，由丹东公司负担3381.50元，由湖南公司负担2894.5元；反诉费2997元，由湖南公司负担1910元，由丹东公司负担1087元。

本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。湖南公司新提供2016年11月4日《补充协议书》及2017年通化鼎元建筑安装工程有限公司《证明》，拟证明丹东公司未拆除升降平台及塔吊，应承担相应拆除费用。丹东公司质证认为，对《补充协议书》的真实性认可，但其与工人讲好支付2000元即可拆除升降平台，而湖南公司不让拆除；塔吊是因为湖南公司施工要继续使用，也不同意其拆除。湖南公司在未通知其的情况下拆除了升降平台且不给其设备，故不同意支付拆除费用。对《证明》不认可，未给其升降平台。本院认为，《补充协议书》记载“升降平台拆除；塔吊暂时不拆除”，但未明确拆除的具体时间及逾期拆除的后果和找他人拆除所需费用，湖南公司二审所举证据均缺乏证明力，本院不予采信。

本院二审查明：湖南公司承建北京公司所属位于通化市二道江区的通化市生活垃圾焚烧发电工程项目。2016年6月18日，湖南公司与丹东公司签订了《通化市生活垃圾焚烧发电项目烟囱施工工程分包合同》，合同约定：开竣工日期以业主及湖南公司施工进度要求为准；工程范围为烟囱施工；本工程采用含税总价的方式进行承包，合同价为闭口价163万元；丹东公司每月18号前提交进度付款单、已完工程量报表和计量资料，经湖南公司现场代表确认工程量后，申报本月工程进度款，工程进度款按审定工程量的75%进行支付，工程进度款累计付到合同总额的80%时，不再付款等。丹东公司进行了施工。2016年10月23日，湖南公司向丹东公司出具书面《解除合约函》，要求丹东公司清退出现场同时解除合约，此后，丹东公司未再继续施工。2016年10月25日，湖南公司作出的《结算单》体现，实际完成工程量71.21%，金额1159256元，丹东公司无异议，但对《结算单》上扣除价款材料、平台架未拆除费用、塔吊未拆除费用及工程质保金不予认可。湖南公司于2016年9月19日付款60万元，于11月4日付款26万元，尚欠工程款299256元。丹东公司应自负相关费用94988.89元。湖南公司尚应支付丹东公司204267.11元。北京公司不欠湖南公司工程款。湖南公司后找他人拆除了丹东公司的塔吊和其他设备，并找其他单位对案涉烟囱进行了消缺。

本院认为，湖南公司与丹东公司签订的分包合同有效。分包合同约定，合同价为闭口价163万元，该价款应包括丹东公司进场施工到完工后拆除施工设备、清理完现场的一切费用。湖南公司通知丹东公司解除分包合同时，案涉工程尚未完工，双方也未共同对案涉工程的已完工程量、未完工程量进行验收和核定，拆除设备及消缺工程在总工程量所占比例不详，无法确定具体的费用数额。湖南公司未举出充分证据证明丹东公司施工过程中，工程存在质量问题；湖南公司通知丹东公司解除分包合同时，未明确规定设备拆除的具体时间，也未举证证明在找其他单位拆除升降平台及塔吊前，已经限期丹东公司予以拆除并告知若委托他人拆除可能需要的具体费用，丹东公司对拆除费用不认可，故对湖南公司要求判令丹东公司向其支付施工机具拆除费用36500元、工程质量缺陷的返修消缺费用171471元的上诉请求无法支持。

综上所述，湖南公司的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，故予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费4420元，由湖南省工业设备安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十二月十三日

书记员于诗