白城市中兴华远防水工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省白城市中级人民法院 民事判决书 （2021）吉08民终1111号 上诉人（原审被告）：白城市中兴华远防水工程有限公司，住所地：白城市胜利东路1号楼-1。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：**，系***合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年5月19日生，汉族，现住吉林省白城市洮北区。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（长春）律师事务所律师。 上诉人白城市中兴华远防水工程有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2021）吉0802民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中兴公司的委托诉讼代理人**，被上诉人***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中兴公司上诉请求：撤销洮北区人民法院（2021）吉0802民初1391号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1．一审法院未查明案涉工程的工程量，属事实不清。2019年8月28日，上诉人与被上诉人签订《协议书》一份，就工程款支付事宜进行了约定，“因双方未进行结算，剩余工程款约1925815.4元（具体数额以结算为准）甲方尚未支付。”根据该条约定，1925815.4元的未付工程款并非是最终确定数额。上诉人与被上诉人签订的多份施工协议中所涉面积并非是实际施工面积，在具体施工过程中会根据现场实际情况有所增减，所以上诉人与被上诉人在2019年8月28日签订的《协议书》中约定剩余工程款的数额以结算为准。一审法院忽略协议书中对工程款结算数额的具体约定，未准许上诉人对工程量的鉴定申请，以《协议书》所载的不确定的金额作为裁判依据属事实不清。2．工程款支付条件未成就，一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人在2019年8月28日签订《协议书》中约定以结算数额为最终确定的工程款数额，即以结算为条件，以结算数额为支付依据。在上诉人与被上诉人未进行结算时，工程款数额处于不确定状态，工程款支付的条件未成就。 ***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人与被上诉人之间在工程施工中不存在工程内容变更，2019年8月28日《协议书》是依据双方认可的合同制定的。协议中所涉及的工程量、工程款与合同中总的工程量、工程款相符，上诉人从来没有提出任何异议。涉案工程已交付使用多年且已经过了质保期。上诉人现提出对工程量进行鉴定，没有事实及法律依据，也不符合客观情况，请二审法院驳回。 ***向一审法院起诉请求：1．请求人民法院判令被告支付拖欠工程尾款1，305，815.40元及利息，利息从2014年10月30日至欠款还清之日止按照月利1.5分计；2．请求人民法院判令被告因违约承担违约赔偿责任（违约金39万元）；3．由被告承担本案诉讼费、保全费等各项费用。 一审法院认定事实：***从2012年开始为中兴公司不同标段的房屋提供防水及防水维修服务，中兴公司与白城市中兴华远防水工程有限公司第十八项目部签订防水工程内部承包合同十份，***在白城市中兴华远防水工程有限公司第十八项目部负责人处签字。十份合同均对承包范围、施工费用标准及工程价款有明确约定。2019年8月28日，***与中兴公司签订协议书一份，载明：***负责施工白城市中兴华远防水工程有限公司（以下简称“华远防水”）的部分暖房子防水工程及防水工程维修工程。自2013年6月至2018年10月期间，共施工约9.58万平方米屋面防水工程，工程总造价约506.5815万元。截止本协议签订之日起，华远防水已给付工程款314万元。因双方未进行结算，剩余工程款约1，925，815.4元（具体数额以结算为准）甲方尚未支付。鉴于***身患肺癌，目前正在化疗期，且有贷款未清偿，甲方本着人道主义原则，于本协议签订后，向乙方***拨付工程款人民币伍拾万元整。剩余部分款项在工程质保期结束及其与相关手续均办理完结后，一次性拨付。拨付时间2019年11月30日。另查明，中兴公司共向***给付的工程款金额为3，760，000.00元。签订协议书之前中兴公司向***付款3，140，000.00元，2019年8月28日中兴公司向***付款500，000.00元，2020年1月23日中兴公司向***付款100，000.00元，2020年10月23日中兴公司向***付款20，000.00元。 一审法院认为，***虽未提供证据证明其符合防水及防水维修工程的资质，但因其施工的房屋防水及维修工程已交付使用，故中兴公司应向***给付工程款。双方对于已给付的工程款金额3，760，000.00元无异议。中兴公司对于协议书中载明的总工程款5，065，815.00元金额有异议，认为协议书中载明的施工面积9.58万平方米及工程造价5，065，815.00元均为大约，不应作为最终施工面积及总工程款金额，并提交了鉴定申请书，申请对***施工的防水工程量进行鉴定。一审法院审查后认为，***与中兴公司签订的合同中对承包范围、施工费用标准及工程价款有明确约定，协议书中的施工面积9.58万平方米和5，065，815.00元总工程款与合同中总的施工面积与工程款相符合，中兴公司也认可该协议书系依据双方合同而制定。一审法院认为中兴公司与***签订合同后一直未变更合同内容，***所施工的工程均已交付使用且大多数工程已过了工程质量保修期。且***称案涉合同系工程施工完毕后才予以签订的，*****所述，工程施工完毕后中兴公司对***所完成的工程量及工程价款金额也应是了解的。故对于中兴公司的鉴定申请不予同意。中兴公司应向***给付的工程款金额为1305815.00（5065815.00-3760000.00）元。 关于利息，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”中兴公司一直未向***给付剩余工程款，应承担逾期还款的违约责任。因双方在协议书中约定拨付时间为2019年11月30日，故利息起算时间应为2019年11月30日，标准为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。关于利息基准，2020年1月22日前未给付的工程款金额为1425815.00（5065815-3140000-500000）元，故从2019年11月30日至2020年1月22日应以1425815.00为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付利息。2020年10月22日前未给付的工程款金额为1325815.00（5065815-3140000-500000-100000）元，故从2020年1月23日至2020年10月22日应以1，325，815.00元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付利息。2020年10月23日后未给付的工程款金额为1305815.00（5065815-3140000-500000-100000-20000）元，故从2020年10月23日至实际清偿之日止以1，305，815.00元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付利息。 关于违约金，双方对于违约金未有约定，中兴公司也已承担了因逾期给付工程款的利息责任，故对于***要求中兴公司给付390，000.00元违约金的诉讼请求不予支持。 综上所述，依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、被告白城市中兴华远防水工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告***给付1，305，815.00元工程款及利息（利息2019年11月30日至2020年1月22日以1425815.00为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付；2020年1月23日至2020年10月22日应以1，325，815.00元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付；2020年10月23日至实际清偿之日止以1，305，815.00元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付）。二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费8，276.00元，由被告白城市中兴华远防水工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，2019年8月28日***与中兴公司签订《协议书》载明，自2013年6月至2018年10月期间，***负责施工中兴公司的部分暖房子防水工程及防水工程维修工程，共施工约9.58万平方米屋面防水工程，工程总造价约506.5815万元。截止本协议签订之日起，华远防水已给付工程款314万元。因双方未进行结算，剩余工程款约1，925，815.4元（具体数额以结算为准）甲方尚未支付。鉴于***身患肺癌，目前正在化疗期，且有贷款未清偿，甲方本着人道主义原则，于本协议签订后，向乙方***拨付工程款人民币伍拾万元整。剩余部分款项在工程质保期结束及其与相关手续均办理完结后，一次性拨付。拨付时间2019年11月30日。本案中涉案工程已实际交付使用多年且过质保期，双方约定的2019年11月30日拨付时间已过，则2019年8月28日双方当事人签订的协议书可视为已经对工程价款的结算达成合意，故一审法院依据《协议书》的约定确定工程款的给付金额并无不当。 综上所述，白城市中兴华远防水工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16552.00元，由白城市中兴华远防水工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    ** 审判员    陈**超 二〇二一年九月二十七日 书记员    ***