长白山保护开发区宏源建筑工程有限公司、长白山保护开发某某大酒店有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省延边林区中级法院

民 事 判 决 书

（2022）吉75民终21号

上诉人（原审原告）：长白山保护开发区宏源建筑工程有限公司，住所地:吉林省长白山保护开发区池北区白山大街山珍一条街4号楼。

法定代表人：王太砚，经理。

委托诉讼代理人：王明歧，男，吉林省长白山保护开发区。

委托诉讼代理人：马庆伟，广东普罗米修（大连）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：长白山保护开发***大酒店有限公司，住所地:吉林省长白山保护开发区池北区黄松蒲林场。

法定代表人：高东普，经理。

被上诉人（原审被告）：***（高东普丈夫），男，吉林省长白山保护开发区。

上诉人长白山保护开发区宏源建筑工程有限公司（以下简称宏源公司）、长白山保护开发***大酒店有限公司因（以下简称柏峰公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白河林区基层法院（2021）吉7503民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏源公司委托诉讼代理人王明歧、马庆伟、上诉人柏峰公司法定代表人高东普、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏源公司上诉请求：1.请求撤销白河林区基层法院（2021）吉7503民初538号民事判决书，依法改判支付王彦军、陈学进、常庆峰的人工费31万元，按《建设工程施工协议》约定支付违约金40万，支付逾期付款利息，并由***承担连带担保责任，维持一审其他判项。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定王彦军人工费10万元、陈学进人工费14万元、常庆峰人工费7万元应从工程款中扣除的认定错误。2019年9月22日，上诉人与被上诉人就已支付的工程款一起对帐，并由上诉人为被上诉人出具了一张263万元的收条，已支付的263万工程款中包含该三笔款项，且该三笔款项支付时间都在对帐和出具收条之前，收条的出具时间足以证明三笔款项包含在已付工程款263万元之内，一审判决认定该三笔款项应在未付工程款中扣除是不正确的，上诉人请二审法院对此处进行纠正。二、一审判决认定保证期间超6个月，***不承担担保责任的认定是错误的。上诉人认为担保期限未超过。第一、上诉人在一审起诉时的时间《付款合同》约定的支付期限为“2020年4月15日前全部结清，***为担保人”。上诉人起诉的时间为2020年9月，因起诉时申请了评估鉴定，法院组织双方当事人进行鉴定事宜，故上诉人未超6个月的担保期限。第二、根据《担保法解释》第32条：约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。《付款合同》中的保证期限属于约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。上诉人亦未超二年的保证期限。一审法院以超担保期限为由判决***不承担担保责任是错误的。三、关于违约金赔偿和利息给付：1.在《建设工程施工协议》中对违约金有明确约定，双方后期签定《付款合同》实际未对原《建设工程施工协议》做出修改，协议中约定的2%的违约金是在原有违约金（20%）的基础上加收的，而不是上诉人放弃了原施工协议中的违约金，原协议中的违约条款继续有效。上诉人按原协议中主张10%的违约应当得到支持。2.一审认定主张了违约金，同时主张利息没有法律依据，不予支持。上诉人认为该判项没有法律依据，适用法律不当。综上，请求撤销一审判决，依法发回重审或改判。

柏峰公司答辩称：宏源公司说王彦军的十万元、陈学进的14万元、常庆峰人工费7万元是我已经支付的工程款钱，共计31万元。在一审判决时已经进入了事实，应该从工程款中扣除算我还他的。建设施工协议约定的违约金40万，支付的付款利息我是不同意的，我赔偿他80092元的违约金我是不同意的，我根本没有违约，我们在建设工程施工协议上第1款第6条，付款方式工程截止9月5日已经付款105万元了，第一条里我们已经按合同约定支付了50万，10月20日前乙方主体施工完毕，甲方支付20万，这些钱我们都支付完了，9月30日前支付了30万，10月20日支付了50万，我们都支付了，我们不涉及违约。11月5日乙方施工达到办理房照标准，主体验收合格，甲方支付乙方100万，但是主体没有达到验收，我们已经把50万支付给他了，所以我们没有违约的行为。他说2020年4月前全部未结清，我有证据证明。

***答辩称：我认为一审法院判决明确合理，此项担保与我无关。

柏峰公司上诉请求：1.请求依法改判上诉人向被上诉人给付工程款398310元；2.请求依法改判上诉人向被上诉人支付违约金7966.2元；3.案件一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的事实有误。一、“原审法院认定按鉴定意见书确定的工程款4004610元计算违约金，为80092元”认定有误。违约金的起算的具体数额不应按照评估的工程价款计算，应按剩余工程款的评估价格计算违约金。2019年9月22日，上诉人与被上诉人签订的付款合同项下第3条约定“乙方有权让现施工单位停工至拨款到位方可恢复施工，剩余工程款（评估价格）到2020年3月15日之前必须结清，如到期结不了，甲方需支付乙方违约金（按评估价的2%结算）。”在该条款中已明确约定违约金应按剩余工程价值进行计算，而不是按全部工程的价款进行计算，原审法院认定确有错误。二、上诉人主张的进场费4万元、吊车费2.7万元、拆除塔吊的费用6万元不应含在上诉人已经支付的263万元以内，因上述款项均由上诉人代替被上诉人支付，有单独出具的收条为证，并不包含在被上诉人出具的263万元的收条中。工程开工时被上诉人要求上诉人替其支付入场费用4万元，该款项上诉人有被上诉人单独的出具的收条予以证明，一审法院并未予以认定。被上诉人要求上诉人替其支付吊车费用2.7万元，上诉人有吊车公司单独出具的收条予以证明，如果该款项由被上诉人支付，收条就不可能在上诉人手中，一审法院对该项事实并未予以认定。拆除塔吊的费用6万元也是上诉人支付并有吊车公司出具的收条，同样一审法院对该项事实也未予认定。三、一审法院认定上诉人的法定代表人高东普向被上诉人法定代表人王明歧和王玉香微信转账6300元并非工程款的事实认定错误。2019年11月19日，2020年4月23日，2020年6月5日，王明歧和王玉香向高东普主张归还工程款，上述款项均以此为由，要求上诉人予以支付，上诉人与被上诉人之间并非朋友关系，不会以其他理由进行转账等行为，上述款项应认定为工程款项。

宏源公司答辩称：柏峰公司的上诉理由不成立，上诉请求中提到了应给付工程款398310元计算方式我方不认同，因该计算方式不正确，关于违约金部分应当按照合同总价款计算违约金，并应按照原施工协议约定的执行。关于进场费、吊车费、塔吊费因上诉人无证据证明其不包含在已付工程款263万之内，一审法院对该几笔费用的认定是正确的。关于高东普向王明岐、王玉香微信转账6300元不属于支付工程款，一审法院认定是正确的。

***答辩称：我同意柏峰公司的上诉意见。

长白山保护开发区宏源建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判决二被告支付工程款904610元及利息（利息按月利率2％计算到工程款全部付清时止）；2.按合同总价的10％支付违约金40万元；3.诉讼费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年9月5日，宏源公司与柏峰公司签订了《建设工程施工协议》，协议约定，宏源公司承建了柏峰大酒店土建工程，合同工期，2018年8月20日至2018年11月30日，合同价款7366292.50元。合同还约定工程所需材料及机械费由宏源公司提供。合同签订后，宏源公司施工了部分工程，双方于2019年9月11日解除了施工合同。2019年9月22日，双方签订了付款合同，确定尚欠工程款暂定120万元，待第三方评估后确定最终的价格，***为柏峰公司提供保证。2019年9月15日，宏源公司法定代表人王明歧给柏峰公司出具263万元的收条一份、车辆抵账20万元的协议、替宏源公司偿还货款27万元的协议，柏峰公司累计支付宏源公司工程款310万元。经宏源公司申请，法院委托北京思泰工程咨询有限公司吉林分公司对本案的工程造价进行鉴定，宏源公司完成的工程量造价为4004610元，发生鉴定费10万元。因柏峰大酒店工程拖欠工人工资，部分工人上访至长白山管委会住建局，经住建局工作人员调解，由柏峰公司支付工人工资373000元，其中水电安装费4.5万元、李华清1.8万元、王彦军10万元、陈学进14万元、常庆峰7万元。

一审法院认为，原告宏源公司与被告柏峰公司签订的《建设工程施工协议》系双方的真实意思表示，协议合法有效。协议签订后，宏源公司履行了部分施工，经鉴定宏源公司已完成工程价款为4004610元，柏峰公司已支付310万元，尚欠工程款904610元。经长白山管委会住建局协调，由柏峰公司直接支付的水暖安装费4.5万元、李华清人工费1.8万元、王彦军人工费10万元、陈学进人工费14万元、常庆峰人工费7万元，上述费用共计373000元，应当从宏源公司的工程款中扣减。进场费4万元被告柏峰公司主张应当扣减，原告认为该费用在263万元收条之内。该笔费用发生在2018年8月，原告为被告出具的收条是2019年9月，被告主张扣减该费用证据不足。被告主张2020年4月10日支付吊车费27000元，原告对于该费用不予认可，认为是被告雇佣的吊车，与其无关，现被告提供的收据不足以证实该费用应由原告负担，故不予支持。关于拆除塔吊费用6万元，原告认为该费用在263万元收条范围之内。被告提供的塔吊费用收条，不能证实该费用已实际支付，且收据显示支付时间为2019年10月2日，双方在付款合同中约定9月22日之后发生的费用与宏源公司无关，故对该笔费用不予支持。被告主张宏源公司王明歧支取2.3万元勘探费，原告否认收到该费用。被告提供的证据不足以证实其主张。柏峰公司法定代表人高东普向宏源公司王明歧和王玉香微信转账6300元，王明歧否认该款为工程款，柏峰公司没有证据证实是向宏源公司支付的工程款。被告认为不应支付二次倒运费和沙石材料费，但没有证据证实。被告认为因原告施工质量不合格，另行委托敦化建筑公司维修发生费用188083元，现被告没有证据证实原告的施工质量存在问题，也未提出反诉，对被告主张扣减维修费用不予支持。关于违约金及利息问题，原告根据建设施工合同约定，主张按鉴定意见书确定的工程价款10％计算40万元违约金，因建设施工合同已解除，双方又签订了付款合同，视为对建设施工合同违约条款作出变更，故其要求按10％计算违约金不予支持。双方在付款合同中约定，在2020年3月15日之前不能结清，需支付违约金，按工程评估价的2％计算，不违反法律的规定，按鉴定意见书确定的工程款4004610元的2％计算违约金，应为80092元。双方在付款协议中已约定了违约金，现同时主张利息没有法律依据。综上，柏峰公司尚欠工程款904610元，扣减柏峰公司垫付的工人工资37.3万元，柏峰公司还应支付宏源公司工程款531610元，另，对原告提出鉴定费10万元由被告承担予以支持。被告***应否承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。现原告没有证据证实要求保证人承担责任，***免除保证责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告长白山保护开发***大酒店有限公司给付原告长白山保护开发区宏源建筑工程有限公司工程款531610元及违约金80092元及鉴定费10万元，共计711702元。此款于判决生效后立即给付；二、驳回原告长白山保护开发区宏源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17441元，原告已预交，减半收取计8720.5元，由被告长白山保护开发***大酒店有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人柏峰公司提供如下证据：1.2019年8月份敦化建筑有限公司员工王彦军拍摄的照片7张，证明柏峰公司没有违约，是宏源公司违约，照片证明宏源公司没有按照建设工程施工协议完成工程量。***对上述证据的真实性没有异议。宏源公司对真实性、关联性、证据目的均有异议，质证称照片上没有拍摄时间，无法证明是何时完成的工作状态，不能证明宏源公司未按合同约定履行相应的合同义务。本院认为王彦军未出庭作证，且照片上没有拍摄时间，并且通过照片无法确定工程量，故无法作为认定柏峰公司主张事实的证据予以采信。2.建设工程施工协议1份、2019年9月15日宏源公司出具的收条1份，证明柏峰公司没有违约，证明宏源公司负责税费，与柏峰公司无关。***对上述证据的真实性没有异议。宏源公司对证据的真实性无异议，证明目的有异议，质证称不能证明柏峰公司没有违约。本院认为上述证据与本案没有关联性，无法作为认定柏峰公司主张事实的证据，不予采信。

二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，柏峰公司与宏源公司签订了《建设工程施工协议》，由宏源公司承建柏峰公司开发的柏峰大酒店工程，双方就工程价款的结算与支付产生纠纷。关于王彦军、陈学进、常庆峰人工费31万元，宏源公司主张该笔工资包含在柏峰公司已付的263万元中，不应从未付款中扣除，但其未付该劳务费，劳务人员已直接向柏峰公司索取，原审从未付款中扣除并无不当。关于违约金及利息问题，解除合同系双方当事人协商商定，而并非哪一方违约所导致，且双方当事人在之后的付款合同中明确约定按工程造价计算违约金，故柏峰公司按剩余工程款为依据计算违约金及宏源公司主张原合同违约条款有效的主张皆不能成立。违约金和逾期利息均为对债务人迟延履行的惩罚，如果既追究逾期的违约金又请求逾期利息，则是对损失的重复计算，因此一种违约情形只受一次或一种违约责任的追究，且双方在合同中亦没有约定利息，宏源公司主张支付利息的主张不能成立。综上，一审法院按照付款合同约定的违约金判决柏峰公司支付宏源公司违约金并无不当。此外，关于柏峰公司主张其垫付的吊车费、拆除塔吊费、进场费、微信转账6300元应当从拖欠的工程款中扣除，但未提供充足的证据证实，其主张无法予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中双方当事人签订的付款合同中没有约定保证方式，故***应承担连带担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任的规定。在本案的付款合同中，柏峰公司偿还宏源公司债务届满日期为2020年4月15日，而宏源公司向一审法院起诉时间为2021年11月22日，宏源公司没有证据证明在履行期限届满之日起六个月内要求***承担保证责任，原审认定于振幅不承担保证责任正确。

综上，上诉人长白山保护开发区宏源建筑工程有限公司、长白山保护开发***大酒店有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人长白山保护开发区宏源建筑工程有限公司预交的二审案件受理费10900元由上诉人长白山保护开发区宏源建筑工程有限公司负担；上诉人长白山保护开发***大酒店有限公司预交的二审案件受理费7394.14元，由长白山保护开发***大酒店有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张松林

审判员　　朴红君

审判员　　于　红

二〇二二年四月二十一日

书记员　　翟倬慷