长白山保护开发区宏源建筑工程有限公司、长白山保护开发某某大酒店有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

吉林省白河林区基层法院

民 事 判 决 书

（2021）吉7503民初538号

原告：长白山保护开发区宏源建筑工程有限公司，住所地吉林省长白山保护开发区池北区白山大街山珍一条街4号楼。

法定代表人：王太砚，经理。

委托诉讼代理人：王明歧，男，1982年2月6日生，汉族，该公司职员，住吉林省长白山保护开发区池北区。

委托诉讼代理人：马庆伟，广东普罗米修（大连）律师事务所律师。

被告：长白山保护开发***大酒店有限公司，住所地吉林省长白山保护开发区池北区黄松蒲林场。

法定代表人：高东普，经理。

被告：***，男，1970年1月7日生，汉族，住吉林省长白山保护开发区池北区。

原告长白山保护开发区宏源建筑工程有限公司（以下简称宏源公司）与被告长白山保护开发***大酒店有限公司（以下简称柏峰公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告宏源公司的委托诉讼代理人王明歧、马庆伟，被告柏峰公司的法定代表人高东普，被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏源公司向本院提出以下诉讼请求，1、判决二被告支付工程款904610元及利息（利息按月利率2%计算到工程款全部付清时止）；2、按合同总价10%支付违约金40万元；3、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由，2018年9月5日，原、被告双方签订《建设工程施工协议》，原告承建被告开发的长白山柏峰大酒店工程，包干单价为1770元/平方米，建筑面积为4209.31平方米，合同约定甲方违约将支付给乙方工程总价款10%的违约金及其它费用。在施工过程中，被告未能按合同约定支付工程款，导致合同无法继续履行。2019年9月11日，双方签订《建设工程施工合同解除协议》，解除了施工合同。2019年9月22日，双方签订《付款合同》，确定未付工程尾款最低为120万元，须经评估确定最终价格。经北京思泰工程咨询有限公司做出鉴定报告，已完成工程的工程价款为4004610元，扣除已付310万元，剩余904610元未付。被告未能按《付款合同》约定支付工程尾款，虽经原告多次催要，被告至今未能给付，故起诉至法院，请求判令被告支付原告工程尾款、利息和违约金，担保人***承担连带责任。

柏峰公司辩称，对于起诉的事实无异议，但对于工程款数额有异议，水暖电气费不应为12万元，实际应为4.5万元，这是在住建局调解时经施工方同意的，费用由我们另行支付。鉴定书中二次倒运费没有发生该费用，不应支付。沙子材料费，施工所用沙子是从酒店地下挖出来的，不应计算沙子材料费。原告施工不合格，我方找敦化建筑公司维修，发生维修费188083元。我方支付了应由原告承担的塔吊费6万元，应予扣除。原告经理王明歧从我处拿走2.3万元勘探费，应予扣除。我通过微信向王明歧转账三次共计6300元，应从工程款中扣除。2018年，我付吊车费2.7万元，应予扣除。2019年5月3日，支付李某人工费1.8万元、常某人工费7万元、王某1人工费10万元、陈某人工费14万元，应当扣除。宏源公司进场费4万元应当扣除。

***辩称，同意第一被告的意见，原告不应该起诉我，我不承担责任。

经审理本院认定如下事实，2018年9月5日，宏源公司与柏峰公司签订了《建设工程施工协议》，协议约定，宏源公司承建了柏峰大酒店土建工程，合同工期，2018年8月20日至2018年11月30日，合同价款7366292.50元。合同还约定工程所需材料及机械费由宏源公司提供。合同签订后，宏源公司施工了部分工程，双方于2019年9月11日解除了施工合同。2019年9月22日，双方签订了付款合同，确定尚欠工程款暂定120万元，待第三方评估后确定最终的价格，***为柏峰公司提供保证。2019年9月15日，宏源公司王明歧为柏峰公司出具263万元的收条一份、用车辆抵账20万元的协议、替宏源公司偿还货款27万元的协议，柏峰公司累计支付宏源公司工程款310万元。

经宏源公司申请，本院委托北京思泰工程咨询有限公司吉林分公司对本案的工程造价进行鉴定，宏源公司完成的工程量造价为4004610元。发生鉴定费10万元。

另查明，因柏峰大酒店工程拖欠工人工资，部分工人上访至长白山管委会住建局，经住建局工作人员调解，由柏峰公司支付工人工资373000元，其中水电安装费4.5万元、李某1.8万元、王某110万元、陈某14万元、常某7万元。

以上事实有建设工程施工协议、付款合同、工程量确认单、收条、鉴定报告及鉴定费收据、债权债务转让协议、机动车交易协议等证据及当事人陈述在案佐证。

本院认为，原告宏源公司与被告柏峰公司签订的《建设工程施工协议》系双方的真实意思表示，协议合法有效。协议签订后，宏源公司履行了部分施工，经鉴定宏源公司已完成工程价款为4004610元，柏峰公司已支付310万元，尚欠工程款904610元。经长白山管委会住建局协调，由柏峰公司直接支付的水暖安装费4.5万元、李某人工费1.8万元、王某1人工费10万元、陈某人工费14万元、常某人工费7万元，上述费用共计373000元，应当从宏源公司的工程款中扣减。

被告柏峰公司主张进场费4万元应当扣减，原告认为该费用在263万元收条之内。本院认为，该笔费用发生在2018年8月，原告为被告出具的收条是2019年9月，被告主张扣减该费用证据不足。被告主张2020年4月10日支付吊车费27000元，原告对于该费用不予认可，认为是被告雇佣的吊车，与其无关，现被告提供的收据不足以证实该费用应由原告负担，本院不予支持。关于拆除塔吊费用6万元，原告认为该费用在263万元收条范围之内。被告提供的塔吊费用收条，不能证实该费用已实际支付，且收据显示支付时间为2019年10月2日，双方在付款合同中约定9月22日之后发生的费用与宏源公司无关，故本院对该笔费用不予支持。被告主张宏源公司王明歧支取2.3万元勘探费，原告否认收到该费用。被告提供的证据不足以证实其主张，本院不予支持。柏峰公司法定代表人高东普向宏源公司王明歧及王某2微信转账6300元，王明歧否认该款为工程款，本院认为，柏峰公司经理高东普与王明歧个人之间的转账，无法证实是向宏源公司支付的工程款，本院不予支持。被告认为不应支付二次倒运费和沙石材料费，但没有证据证实，本院不予支持。被告认为因原告施工质量不合格，另行委托敦化建筑公司维修发生费用188083元，现被告没有证据证实原告的施工质量存在问题，也未提出反诉，本院对被告主张扣减维修费用，不予支持。

关于违约金及利息问题，原告根据建设施工合同约定，主张按鉴定意见书确定的工程价款10%计算40万元违约金，因建设施工合同已解除，双方又签订了付款合同，视为对建设施工合同违约条款作出变更，故其要求按10%计算违约金，本院不予支持。双方在付款合同中约定，在2020年3月15日之前不能结清，需支付违约金，按评估价的2%计算，不违反法律的规定，按鉴定意见书确定的工程款4004610元的2%计算违约金，为80092元，本院予以支持。双方在付款协议中已约定了违约金，现同时主张利息没有法律依据，本院不予支持。

综上，柏峰公司尚欠工程款904610元，扣减柏峰公司垫付的工人工资37.3万元，柏峰公司还应支付宏源公司工程款531610元，另原告主张鉴定费10万元由被告承担，本院予以支持。

被告***应否承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。现原告没有证据证实要求保证人承担责任，***免除保证责任。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告长白山保护开发***大酒店有限公司给付原告长白山保护开发区宏源建筑工程有限公司工程款531610元及违约金80092元及鉴定费10万元，共计711702元。此款于判决生效后立即给付;

二、驳回原告长白山保护开发区宏源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17441元，原告已预交，减半收取计8720.5元，由被告长白山保护开发***大酒店有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省延边林区中级法院。

审判员　　付立刚

二〇二一年十二月二十七日

书记员　　宋　操