某某与长某某科技有限公司、中国联合网络通信有限公司吉林省分公司劳动争议二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉01民终1529号 上诉人（原审原告）***，男，1971年2月22日生，汉族，住长春市二道区。 被上诉人（原审被告）长***科技有限公司，住所地长春市南关区西长春大街**。 法定代表人张娟，董事长。 委托诉讼代理人***，吉林创融律师事务所律师。 委托诉讼代理人***，该公司副总经理。 被上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司吉林省分公司，住，住所地长春市人民大街**/div> 法定代表人***。 上诉人***因与被上诉人长***科技有限公司（以下简称信宇公司）、中国联合网络通信有限公司吉林省分公司（以下简称省联通公司）劳动争议一案，不服长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初6285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***向原审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令***与省联通公司自2010年10月10日-2019年存在事实劳动关系，继续履行无固定期限劳动合同；2.请求依法判令信宇公司、省联通公司共同承担***自2010年10月10日至2019年9月16日未签劳动合同赔偿金10.44万元；3.请求依法判令信宇公司、省联通公司未签无固定期限劳动合同二倍赔偿金10.44万元；4.请求依法判令信宇公司单方口头违法解除劳动关系，赔偿金13.05万元；5.请求依法判令信宇公司、省联通公司补缴***自2010年至现在“五险一金”，若造成***不能补缴社保，造成的损失由信宇公司、省联通公司共同承担；6.请求依法判令信宇公司支付***未休年假2.61万元，加班费98.526万元；7.请求依法判令信宇公司、省联通公司共同承担***2017年、2018年住院自费部分、误工费、补助费、工资（按调取医院原始票据及相关数据核算为准）；8.请求依法判令信宇公司立即给付***自2018年6月至2019年9月份工资差额部分6.375万元，原审当庭更改为11.1万元；9.请求依法判令信宇公司、省联通公司共同支付***自2019年9月份至终审截止时工资。事实与理由：1.***不服吉林省劳动争议人事委员会作出的“吉劳人仲415号”不予受理的裁决书，特向法院提起诉讼；2.***自2010年在省联通公司担任高压配电室运行维护值班电工，***顺利通过面试、考核，与省联通公司建立事实劳动关系，到且前为止，未签劳动合同，未缴纳“五险一金”，未支付加班费，克扣***工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十一条、第三十三条、第三十八条、第四十条、第八十二条等之规定，依法保护***的合法权益。3.2019年9月16日，***在榆树市法院办事，***委托多人多次打电话，通知***打车速回长春单位召开紧急会议，会议决定***到长春电力公司工作，由吉林省东泽工程有限公司（以下简称东泽公司）***经理接管，没有争取***意见，并且强行要求***在连续工作96小时未休息前提下，继续要求***加班，并且辱骂***，同时，停止***在信宇公司的工作。 省联通公司原审时未到庭参加诉讼，庭前亦未提交书面答辩意见。 信宇公司原审时辩称，1.***诉状中所述事实与实际不符，信宇公司于2016年10月16日聘用***，并将***派往省联通公司从事维护工作，2019年9月***从信宇公司自动离职，***到东泽公司，并非我公司所派；2.***诉讼请求第一项至第四项、第六至九项均无事实及法律依据，且已经超过仲裁时效；***诉讼请求第五项关于“五险一金”请求，不属于人民法院审理范围。综上，请求法院依法驳回***诉讼请求。 原审法院经审理查明，信宇公司与省联通公司于2016年4月签订通信设备维护保障服务合同。***于2016年10月16日入职信宇公司，做电工工作，双方未签订劳动合同。***入职信宇公司后，被安排在省联通公司做电工，工资由信宇公司支付。2019年9月16日，***离职，与东泽公司建立劳动关系，2019年9月30日再次离职。另查明，***入职信宇公司时，自己填写入职登记表，登记表中载明其在2011年－2016年在政府维修队做电工。由于信宇公司未为***缴纳医疗保险，***共发生的自费医疗费6350元。 原审法院认为，***与信宇公司于2016年10月16日存在事实劳动关系，其主张与省联通公司自2010年10月10日至2019年9月存在事实劳动关系，证据不足，不予支持。关于未签订书面劳动合同赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订劳动合同的前一日。***于2016年10月16日入职信宇公司，单位未与其签订劳动合同，信宇公司应当向***支付2016年11月16日至2017年10月16日的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，***应在2018年10月16日之前主张未签订书面劳动合同二倍工资，其在2019年10月9日申请仲裁，已超过一年仲裁申请时效，***主***公司支付未签订书面劳动合同赔偿金，不予支持。关于***主张由信宇公司与省联通公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍赔偿金10.44万元，无事实与法律依据，不予支持。关于***主***公司支付口头违法解除劳动合同赔偿金13.05万元，证据不足，不予支持。关于***主***公司、省联通公司补缴“五险一金”，不属法院审理范围，不予支持。关于***主张未休年假2.61万元、加班费98.526万元，证据不足，不予支持。关于***主张的由于单位未缴纳医保，发生的自费医疗费6350元，予以支持。关于***主***公司给付2018年6月至2019年9月工资差额11.10万元，证据不足，不予支持。关于***主***公司与省联通公司共同支付2019年9月份至终审截止时的工资，证据不足，不予支持。由于省联通公司与***不存在劳动关系，其向省联通公司主张的各项权利，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、信宇公司于判决生效之日起立即给付***医疗费6350元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由信宇公司负担。 宣判后，***不服，向本院提起上诉。***的上诉请求是撤销原审判决，发回重审或改判，确认其与省联通公司自2010年至2019年存在事实劳动关系，继续履行无固定期限劳动合同，信宇公司、省联通公司共同向***支付未签劳动合同二倍赔偿金10.44万、未签无固定期限劳动合同二倍赔偿金10.44万、2019年9月至终审期间的工资，每月按5800元计算，信宇公司向***支付未休年假工资2.61万、加班费62.769万、工资差额11.1万，一审、二审诉讼费由信宇公司、省联通公司负担。主要上诉理由是：第一，***提供了其在省联通公司工作的电子工作证，各部门指派、管理工作等证据能够证明其与省联通公司存在劳动关系，信宇公司实际控股人均为省联通公司退休领导，信宇公司和省联通公司属于逆向派遣；第二，信宇公司未提供其与***签订书面劳动合同，***之前的工资由省联通公司发放，信宇公司要求***的履历中不能有原单位的痕迹，到东泽公司也属信宇公司派遣，并非本人所愿。***在二审时变更未签无固定期限劳动合同二倍赔偿金的数额为111.36万，增加要求信宇公司、省联通公司对其进行工伤鉴定的上诉请求。 信宇公司二审辩称，原审判决正确，不应支持***的请求。对于***临时增加的诉请以及增加的金额我方不同意调解，法院不应在本案中审理。 省联通公司二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。 本院经审理查明，信宇公司与省联通公司于2016年4月签订通信设备维护保障服务合同。***于2016年10月16日入职信宇公司，信宇公司将***安排到省联通公司做电工，工资由信宇公司发放，其与***未签订劳动合同。2019年9月16日，信宇公司与东泽公司召开会议，决定将***等四人安排到东泽公司做电工。东泽公司原审时向法院出具情况说明，称***于2019年9月16日入职该公司，于2019年9月30日提出离职，于9月28日旷工一天。***称其并未调至东泽公司，并在二审时提交其与信宇公司总经理***在2019年9月19日的通话录音，该录音体现***仍受信宇公司的管理。***称其于2019年10月1日被东泽公司告知工作内容由别人顶替，之后***未再向信宇公司提供劳动。***称其在2019年9月28日、29日系休息，并非旷工。信宇公司二审时表示其不清楚***是否休过年假。***自2018年1月至2019年8月的应发工资分别为2250元、2300元、2100元、2200元、2200元、2200元、2100元、2100元、2200元、2300元、2100元、2100元、2200元、2300元、2100元、2200元、2200元、2200元、2100元、2100元，2019年9月已发放工资为1780元，发放至2019年9月18日，2019年9月信宇公司向***发放的1320元系1000元抵押金、320元交通费。根据信宇公司提供的工资表和考勤表，体现信宇公司为***发放的工资中包含加班费。 本院认为，关于***与省联通公司是否存在劳动关系一节。***上诉主张其自2010年10月10日至2019年与省联通公司存在劳动关系，但其对此并未提交证据，且***在应聘登记表和入职登记表中均载明2011年至2016年在长春市政府维修队工作，故对***的该项上诉主张，本院不予支持。 关于信宇公司是否应向***支付未签订劳动合同二倍工资一节。***自2016年10月16日入职信宇公司，双方建立劳动关系，信宇公司应于2016年11月15日前与***签订书面劳动合同，但信宇公司至今仍未与***签订劳动合同，信宇公司应向***支付自2016年11月15日起至2017年10月15日止因未签订劳动合同的二倍工资差额，但二倍工资差额的性质属于用人单位因违反法定义务向劳动者支付的惩罚性赔偿金，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于仲裁时效期间的规定，即***应在2018年10月16日前请求信宇公司支付，但***系于2019年10月9日申请仲裁，现信宇公司提出***的该项请求超过仲裁时效期间，故对***的该项请求，本院不予支持。 关于信宇公司是否应向***支付因未签订无固定期限劳动合同二倍工资一节。虽然信宇公司自***入职一年内未与其签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，视为信宇公司与***已订立无固定期限劳动合同。但***主***公司应向其支付因未签订无固定期限劳动合同二倍工资，于法无据，本院不予支持。 关于信宇公司是否应向***支付2018年6月至2019年9月的工资差额一节。根据信宇公司提供的工资表，应认定***的月基本工资为2100元。***称其工资由银行转账和现金支付两部分组成，并提交信宇公司于2010年10月10日及2016年11月1日出具的证明，载明***的月工资分别为5800元和5500元，但信宇公司称两份证明均系***因按揭买房出具，出具时间约为2018年，信宇公司称其为***发放工资均系通过银行转账，故根据现有证据，不足以认定***的月工资为5800元，***主***公司应按5800元补足自2018年6月至2019年9月的工资差额，本院不予支持。 关于信宇公司与***解除劳动合同的确认时间一节。信宇公司称其与***解除劳动合同的时间是2019年9月16日，并提交东泽公司出具的情况说明，但***对此不予认可，信宇公司亦未提交与***解除劳动关系的相关材料。***称信宇公司于2019年9月16日将其安排至东泽公司做电工，同时亦担任省联通公司的电工工作，根据***二审提交的其与信宇公司总经理***的通话录音，表明***在被安排到东泽公司做电工后仍受信宇公司领导，且根据***提供的2019年9月16日信宇公司与东泽公司开会录音，亦未体现***与信宇公司解除劳动关系同时入职东泽公司的内容，故应当认定***与信宇公司于2019年9月16日并未解除劳动关系。***称其于2019年10月1日被东泽公司告知工作岗位被他人顶替，于2019年10月7日找过信宇公司总经理***，但***对此置之不理，并未要求其上班，自此之后，***未再向信宇公司提供过劳动。东泽公司出具的情况说明载明***的离职时间为2019年9月30日，故根据现有证据，应当认定***与信宇公司解除劳动关系的时间为2019年9月30日。 关于信宇公司是否应向***支付2019年9月至终审截止时的工资一节。由于***与信宇公司已于2019年9月30日事实解除劳动关系，***亦认可此后并未向信宇公司提供过劳动，故信宇公司无需向***支付自2019年10月1日以后的工资。但信宇公司向***发放的2019年9月工资仅支付至18日，故信宇公司应向***支付自19日至30日的工资。***称其在28日、29日休息，故信宇公司应向***补齐2019年9月的工资数额为772.41元（2100元÷21.75×8天）。 信宇公司是否应向***支付违法解除劳动合同赔偿金一节。***称其被东泽公司告知工作岗位由他人顶替，后找信宇公司总经理***，但***辱骂***，且对***置之不理。信宇公司主张其与***于2019年9月16日解除劳动关系，解除理由先称系***主动要求去东泽公司工作向信宇公司提出离职申请，后又称系公司先找到***与其协商是否愿意去东泽公司工作，***表示认可，但信宇公司对此均未提供证据，且信宇公司未向***出具解除劳动关系证明书，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，由于信宇公司对其主张并未提供证据，故应认定***系被信宇公司违法辞退，信宇公司应向***支付违法解除劳动合同经济赔偿金。由于***自2018年10月至2019年9月的应发工资分别为2300元、2100元、2100元、2200元、2300元、2100元、2200元、2200元、2200元、2100元、2100元、1780元，2019年9月应补足772.41元，故***离职前12个月平均工资为2204.37元。***自2016年10月16日至2019年9月30日与信宇公司存在劳动关系，即工作时间为2年11个月，故信宇公司应向***支付的违法解除劳动合同经济赔偿金为13226.22元（2204.37元×3年×2倍）。 关于信宇公司是否应向***支付未休带薪年休假工资一节。信宇公司二审时称其不知晓是否为***休年假，虽然其提出***的该项请求超过仲裁时效期间，但对于***主张的2018年、2019年的未休带薪年休假工资并未超过仲裁时效期间，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，信宇公司应向***发放2018年5天的未休带薪年休假工资和2019年3天（9个月÷12个月×5天）的未休带薪年休假工资，由于***在2018年的日平均工资为100.20元［（2250+2300+2100+2200+2200+2200+2100+2100+2200+2300+2100+2100）÷12个月÷21.75］，2019年的日平均工资为101.93元［（2200+2300+2100+2200+2200+2200+2100+2100+1780+772.41）÷9个月÷21.75］，由于信宇公司已向***发放了一倍工资，故信宇公司应向***支付的未休带休年休假工资为1613.58元（100.20元×5天×2倍+101.93元×3天×2倍）。 关于信宇公司是否应向***支付加班费一节。***对其主张的加班工资，并未提供证据，信宇公司主张该项请求已超过仲裁时效期间，且根据信宇公司提交的工资表和考勤表显示，信宇公司已向***支付加班费，故对***的该项主张，本院不予支持。 ***上诉要求省联通公司承担共同给付责任，于法无据，本院不予支持。 ***二审增加诉请要求对其病情进行工伤鉴定，但该项诉请***在仲裁和原审时均未提出，信宇公司亦不同意对此进行调解，故本院对***二审新增加的诉请不予审理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）**规定，判决如下： 一、维持长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初6285号民事判决第一项； 二、撤销长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初6285号民事判决第二项； 三、被上诉人长***科技有限公司于本判决生效之日起立即给付上诉人***2019年9月工资772.41元、违法解除劳动合同经济赔偿金13226.22元、未休带休年休假工资1613.58元； 四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人长***科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　梁　明 审判员　*** 审判员　杨　洋 二〇二〇年六月三十日 书记员　王　雪